miércoles, 19 de septiembre de 2012

ONU sugiere preguntas a postulantes a fiscal general de Bolivia

La Paz, 14 sep.- El coordinador de la Unidad de Monitoreo de las Naciones Unidas, Roberto Desogus, sugirió hoy incluir la temática sobre derechos humanos en la etapa de entrevistas a los postulantes al cargo de fiscal general de Bolivia. La visita del representante de ONU fue simplemente una reunión informativa en la que nos propusieron tomar en cuenta la temática sobre derechos humanos en las entrevistas, aseguró la presidenta de la Comisión Mixta de Justicia Plural, Sandra Soriano La funcionaria agregó que el representante del organismo internacional preponderó la transparencia con que la Comisión está trabajando en el tema de selección de los candidatos al puesto. En ese marco, informó que la ONU sugerirá algunas preguntas como lo hicieron otras organizaciones como el sindicato de la prensa, el Ministerio de Justicia, la Universidad Mayor de San Andrés, la Universidad Técnica de Oruro y otras. Por otra parte, recordó que las personas civiles, las organizaciones sociales, profesionales y entidades, tienen hasta el miércoles de la próxima semana para hacer llegar su banco de preguntas. Según Soriano, la Comisión tomará en cuenta sus aportes en la etapa final de las entrevistas a los postulantes al cargo de Fiscal General del Estado. Recordó, además, que a partir de la siguiente semana la Comisión iniciará con la etapa de las entrevistas, para que luego remitir un informe a la presidencia de la Asamblea Legislativa, la cual procederá, en plenaria, a la designación del nuevo fiscal general. La nueva Ley del Ministerio Público, promulgada el 11 de julio, indica que el fiscal general del Estado será designado por dos tercios de votos de los miembros presentes en la Asamblea Legislativa, previa convocatoria pública y calificación de capacidad profesional y méritos a través de un concurso público. PL

viernes, 14 de septiembre de 2012

Congreso Derecho Penal - Santa Cruz 2012

Congreso Derecho Penal - Santa Cruz 2012.


Presos rebeldes perderán derecho a visitas en cárcel de San Pedro

La inconducta de los reclusos será analizada por un consejo penitenciario y un juez. También se controlará a grupos organizados.

Entre seis meses y un año, los privados de libertad que infrinjan las normas del nuevo Reglamento de Centros Penitenciarios no podrán recibir visitas ni solicitar salidas judiciales.

La disposición está contenida en el mencionado documento, aprobado ayer por el ministro de Gobierno, Carlos Romero.

La norma, elaborada a lo largo de seis años, es el primer reglamento de Régimen Penitenciario del país —de acuerdo con el Ministro— que establece derechos y obligaciones en la relación de los internos y la estructura funcional de un centro penitenciario.

La autoridad explicó que el reglamento intenta también acabar con los grupos organizados dentro de los penales, que pretenden ejercer el poder y protagonizan, incluso, conflictos internos, como el sucedido el martes en la cárcel de San Pedro, de La Paz.

“Lo que pasa es que falta normativa en las cárceles. Los grupos organizados ejercen presión, ejercen poder, a veces llegan hasta autogestionar un recinto penitenciario. No es mala la participación del interno en la gestión, pero ésta puede distorsionarse cuando no existen las reglas de juego claras” dentro de los centros penitenciarios.

Visitas y salidas. A su turno, Ramiro Llanos, director nacional de Régimen Penitenciario, explicó que la norma establece que aquellos privados de libertad que causen indisciplina dentro de un recinto carcelario podrán ser sancionados con la prohibición de recibir visitas semanales y salidas judiciales.

La medida será ordenada por un juez y el Consejo Penitenciario, de acuerdo con la gravedad de cada falta disciplinaria.

Llanos explicó que el Consejo Penitenciario, que será formado por la Dirección de Penitenciarías, Dirección de Seguridad Penitenciaria, médicos, psicólogos y trabajadores sociales, verificará y evaluará cuidadosamente los casos antes de emitir cada resolución, que refrendará un juez.

“Se van a terminar los abusos. Se cortarán los cobros y este método, que se aplicaba a los privados a su ingreso a un recinto penitenciario, queda prohibido en el nuevo reglamento, que entrará en vigencia en enero de 2013”.

Tres meses. Las autoridades de Gobierno afirmaron que el nuevo reglamento será informado a los 56 centros penitenciarios que hay en el país, que tendrán un plazo de tres meses para elaborar sus reglamentos internos de funcionamiento.

Llanos declaró que “la norma establece líneas generales de sanciones administrativas para internos y encargados de la seguridad de cárceles, que deberán ser adecuados en sus reglamentos internos”.

86 por ciento de la población penal en Bolivia está bajo detención preventiva en 56 cárceles.

La Prensa

90% de los postulantes a fiscal general tienen algún tipo de proceso en su contra

Continúa el trabajo de la Comisión Mixta de Constitución para elegir a los postulantes a fiscal General del Estado, según explicó la senadora Sandra Soriano (MAS), presidenta de esta instancia legislativa el 90% de los candidatos tiene en la Fiscalía el inicio de un proceso en su contra, aunque esto no es causal de inhabilitación.

Por otra parte la senadora Soriano informó que ninguno de los postulantes que fue inhabilitado, es el caso de la fiscal de Distrito de La Paz, Betty Yañiquez, volverá a ser incluido en la lista, toda vez que se decidió de manera unánime que aquellos abogados que no cumplieron la convocatoria no puedan subsanar después su error.

Sobre el caso del fiscal Marcelo Sosa, impugnado por la diputada Norma Píerola, que argumenta que presentó doble partida de nacimiento, la senadora Soriano informó que aún no se ha resuelto este trámite.

Este viernes la Comisión resolverá en audiencia y después con apoyo del equipo técnico las impugnaciones en contra de los postulantes que pasaron la primera fase de revisión de documentos.

El lunes la Comisión Mixta se reunirá para sesionar y culminar su trabajo que debe finalizar con un informe que será remitido a la Presidencia de la Asamblea Legislativa Plurinacional y en el que se señala la lista de postulantes entre los que por dos tercios de voto se debe elegir al próximo fiscal general del Estado.

Radio Fides

jueves, 13 de septiembre de 2012

Diplomado de Justicia Restaurativa: Maestría en Administración Civil y Centros Penitenciarios

Diplomado de Justicia Restaurativa. Maestría en Administración Civil y Centros Penitenciarios.

Curso virtual y semipresencial.

Contactos: derechobol@gmail.com



Efectos de los contratos

El contrato debidamente formado con arreglo a las disposiciones del Código, surte los efectos tanto objetiva como subjetivamente reconocidos por este cuerpo legal,



Existe un viejo principio que tuvo su nacimiento en el derecho romano y fue admitido en muchas legislaciones, en virtud del cual se considera que los contratos no obligan sino a las partes y no producen efectos respecto de quienes son ajenos al acto.



Este principio a simple vista parece acertado, empero, por razones diversas y practicas esta regla sufre excepciones, de suerte que el contrato bien puede afectar a terceros ajenos a esa relación jurídica.



Las consecuencias que nacen del contrato corresponden a las obligaciones que genera, pues, es la fuente más rica de éstas. Estos efectos del contrato o más propiamente de las obligaciones, podemos enfocarlos en tres grupos:



1) Entre las partes contratantes

2) Con respecto a los causahabientes

3) Con relación a terceros



Desarrollemos cada caso.



1) Entre las partes contratantes.



El sujeto comprometido en la relación contractual deviene en parte contratante, es decir aquel que se ha comprometido a realizar una prestación o aquel que asume el derecho.



Los efectos entre estos sujetos son 4, a saber:



a) Fuerza de ley. Los contratos debidamente formalizados tienen fuerza de ley para quienes lo han otorgado o celebrado. El contrato es una ley entre los contratantes, con la misma fuerza y autoridad de una norma legal, aún cuando su alcance se circunscriba a las partes únicamente.

b) Irrevocabilidad. No puede ser disuelto por disposición unilateral de una de las partes, sino por el consentimiento mutuo o por las causas que autorice la ley. Así como fue formado por mutuo acuerdo de las partes, igualmente ese mutuo acuerdo puede disolverlo.

Unilateralmente podrá disolverse cuando exista expresa disposición de la ley como sucede por ejemplo, con el depósito, donde el depositario esta facultado para ello; o en el contrato de obra, el Comitente.

Sobre ambos puntos el Código regula bajo el nombre de “eficacia del contrato” en ambas direcciones - fuerza de ley e irrevocabilidad- según el texto del art. 519.



a) Buena fe. La buena fe como regla general positiva se presume conforme establece el Código. Esta buena fe, sin embargo, la exige en la ejecución del contrato, no así en la formación del mismo según el sentido del art. 520.

El contrato debe ser ejecutado de buena fe, expresa el precepto al iniciar su texto, para luego referirse al otro efecto.

Cada parte en la ejecución del contrato debe conducirse honestamente, sin pretender en base a la letra de éste, a las estipulaciones señaladas, obtener un beneficio injusto en detrimento de la otra parte, porque si así lo hace obra de mala fe. Toda ventaja o beneficio a costa del sacrificio ajeno, que no haya sido concedida por la ley, la equidad, el uso o la común intención contenida en una de las cláusulas del contrato, se debe descartar por ir contra el principio de que los contratos deben ejecutarse de buena fe.

b) Integración del contrato. Constituye un efecto objetivo, porque según el cual los efectos del contrato no solo alcanzan a las cosas o hechos comprometidos, vale decir al objeto del contrato, en su caso al objeto de las obligaciones, sino también se expande a los efectos que deriven del contrato conforme a su naturaleza, según la ley, o a falta de ésta según los usos y la equidad.

Con respecto a la ley, porque existen normas supletorias para llenar el silencio o el vacío de las partes.

Con relación al uso como forma con la que se han conducido los contratantes en sus relaciones habituales o contratos que hayan celebrado anteriormente.

Con referencia a la equidad porque ella suple el vacío de la ley o morigera su rigor para una determinada situación, buscando establecer un equilibrio, una igualdad o una proporcionalidad entre las prestaciones nacidas del contrato.



2. Respecto a los causahabientes. En sentido lato causahabiente es la persona que sucede a otra. Evoca la idea de heredero a título universal, a título particular y la del acreedor quirografario. Se funda en que existe un vínculo entre una persona llamada persona y otra denominada causahabiente. La primera transmite el derecho o derecho, un bien o bienes, la segunda es la que los recibe. Esta transmisión puede ocurrir por la simple autonomía de la voluntad, como ocurre con los contratos o actos traslativos de la propiedad o dominio efectuados por el causante.



También puede ocurrir esa transmisión por efecto de la ley, por causa de la muerte del causante, o bien por la sustitución del acreedor por un tercero que paga su crédito.



Este fenómeno de la sustitución de sujetos en la titularía de los derechos, obedece a las modificaciones subjetivas que ocurre por efecto de los actos y hechos jurídicos que tienen esa virtud con las connotaciones que le son propias.



Entre los primeros, están los herederos, los donatarios, legatarios, los que naturalmente podrán ser beneficiados o dañados por los actos de una persona. Hay alguna corriente de configurar al acreedor quirografario u ordinario que tiene una garantía general y no particular sobre los bienes de su deudor, como parte porque sufre o se beneficia con los contratos de su deudor. Los arts. 1335 y 1446 del C.C., creemos se orientan en esta tesis.



El art. 524 establece una presunción, en sentido de que quién contrata lo hace para sí y para sus herederos y causahabientes, a menos que lo contrario sea expresado o resulte de la naturaleza del contrato. Esta presunción es juris tantum. La prueba de lo contrario resultará por ejemplo en los contratos intuite personae, o en su caso, de la expresión contenida en el contrato.



3) Con relación a terceros. Por regla general los contratos no tienen efecto sino entre las partes contratantes y no dañan ni aprovechan a un tercero, sino en los casos previstos por la ley. Así dispone expresamente el art. 523.



El principio “res inter alios acta” conocido como “la relatividad de los contratos”, deriva de la autonomía de la voluntad que rige el sistema contractualista y el de los actos jurídicos, que permite por exclusión, considerar que el que carece de representación o poder no puede obligar a otro al cumplimiento de alguna prestación, porque equivaldría a dar valor jurídico, a producir consecuencias sin consentimiento legítimo y voluntariamente expresado, nadie puede en virtud de un acto jurídico hacer que un tercero sea acreedora de la otra parte, ni obligarlo a cumplir una prestación como deudor en un acto jurídico que no ha celebrado.

Este principio romanista significa que lo hecho entre unos no puede perjudicar ni producir efectos para otros. Pues nadie puede limitar la libertad de otro, ni interferir en la esfera jurídica ajena imponiéndole obligaciones.



En el derecho moderno este principio contiene numerosas excepciones y se ha suavizado en su alcance, al permitirse en la actualidad que mediante un contrato se puedan generar derechos en beneficio de un tercero, aún cuando no pueda obligársele, es decir que los contratos pueden favorecer mas no perjudicar ni dañar a un tercero, de ahí es que el precepto mencionado permite ese efecto cuando la ley disponga en tal sentido.



Tercero es quien no ha figurado menos intervenido en el contrato ni materialmente tampoco por representante.



Sin embargo el art. 526 declara válida la estipulación a favor de un tercero, cuando el estipulante, actuando en nombre propio, tiene un interés lícito en hacerla. En este caso el tercero adquiere, en virtud de lo estipulado e independientemente de que acepte o no, derecho a la prestación, contra el obligado a prestarla, excepto pacto contrario. Por su parte el estipulante tiene derecho de exigir al promitiente el cumplimiento, salvo lo estipulado.

Asimismo, el estipulando tiene derecho a revocar o modificar la estipulación antes que el tercero haya declarado expresa o tácitamente aprovecharla.



Lo expresado se inscribe en lo que se denomina excepción a los efectos internos de los contratos con respecto a los terceros, es decir cuando los terceros se convierten en acreedores por los efectos internos de un contrato, en el cual ellos no han sido partes, como sucede por ejemplo en el contrato de seguro de vida, en el cual el asegurado pacta con el asegurador un seguro, la que beneficiara a un tercero. Intervienen únicamente el asegurado y el asegurador, no el tercero. Producida la muerte y habiendo honrado las primas el asegurado, aquel tercero cobrará el derecho o seguro, debiendo el asegurador o deudor cubrir el monto estipulado.



EFECTOS REALES DE LOS CONTRATOS. Cuando el objeto del contrato es la transferencia de la propiedad de una cosa determinada o de cualquier otro derecho real, o la constitución de un derecho real, esa transferencia y esta constitución tiene lugar por efecto del consentimiento, salvo el requisito de forma en los casos exigibles. Art. 521.



El contrato que tiene por objeto “algún derecho real” o su constitución, se perfecciona y surte efectos a base de consentimiento, como ocurre con la venta aún cuando el precio no se haya pagado ni la cosa haya sido entregada, tal como discurría el Código anterior. Sin embargo, en la constitución de algún derecho real, para su validez y eficacia, es decir para que surta efectos es necesario observar la forma si acaso ella es exigible por ley, por lo que no basta el consentimiento, como sucede con la hipoteca voluntaria o con la donación no manual.

Pero el efecto, es inter partes, no así con relación a terceros, particularmente cuando de bienes inmuebles se trata.



Solo tendrá el contrato con objeto sobre derecho real efecto contra terceros o será oponible erga omnes registrando el acto jurídico en el registro público establecido, entre tanto su efecto será únicamente interno no así externo, lo que se logra con dicho registro. (art. 1538 C.C.)

Derecho Bolivia

Disolución e invalidez de los contratos

VALIDEZ Y EFICACIA DE LOS CONTRATOS



En la contratación, cuando se dan todos los elementos constitutivos para la formación de los contratos, es decir donde se observan los requisitos establecidos en el Art. 452 del Código Civil (consentimiento, objeto, causa y forma) y los exigidos para cada uno de los Contratos en particular, así como cuando los contratantes son personas capaces de realizar el negocio, el contrato es perfecto, siendo por tanto válido; pero para que este sea eficaz es necesario que no se encuentre sometido a modalidad y que sea idóneo para producir sus efectos normales.

A la validez y eficacia del contrato, se contraponen situaciones negativas, que son la invalidez e ineficacia de los mismos.



INVALIDEZ DEL CONTRATO Y SUS CAUSAS



El contrato es imperfecto cuando carece de un elemento de validez, ya sea esencial o accidental elevado por las partes a elemento esencial, o cuando tales elementos están afectados por vicios, o bien, cuando el contrato sea ilícito o inoponible, así como cuando transgreda normas jurídicas imperativas o cuando sus efectos no son cumplidos por culpa del incumplido, por dificultad sobreviniente o excesiva onerosidad.



Si tal cosa acontece, el contrato se invalida, en cambio, cuando los contratos se encuentran sujetos a una modalidad, por Ej: a la condición suspensiva, el contrato siendo válido es ineficaz.



INEFICACIA



Si el contrato se ha celebrado con todos los requisitos y no está afectado por vicios, es un contrato perfecto, pero no siempre este contrato válido es de momento eficaz, porque puede ser que esté sujeto a una modalidad, por ejemplo: la transferencia de un derecho de propiedad sujeta a condición suspensiva, su eficacia dependerá de que se cumpla el acontecimiento futuro e incierto, que configura dicha condición.



CLASES DE INVALIDEZ



La invalidez de un contrato puede deberse a causales coetáneas a su nacimiento o a causales sobrevinientes. Las primeras y las segundas dan lugar a su resolución.



INVALIDEZ COETANEA AL NACIMIENTO



Es aquella cuyas causales surgen contemporáneamente al nacimiento del contrato. Es de dos clases: a) nulidad; y b) rescindibilidad.



INVALIDEZ POR EFECTOS SOBRE VINIENTES



Cuyas causales no surgen contemporáneamente con el contrato, sino posteriormente a él, cuando este ya ha nacido plenamente a la vida del derecho. Producen las diferentes clases de resoluciones analizadas en la lección precedente:



CLASES DE INVALIDEZ POR CAUSALES COETANEAS A LA CELEBRACIÓN DEL CONTRATO



Existen dos formas de invalidez coetáneas al nacimiento del contrato.

a) La nulidad y la anulabilidad; y

b) La rescindibilidad

LA NULIDAD



Son las sanciones previstas por la ley e impuestas por el juez a los contratos que no contienen los requisitos esenciales de formación o los elementos accidentales, elevados por las partes a la categoría de esenciales, para aquellos donde el consentimiento está viciado o provienen de contratantes incapaces, o cuyo objeto no existe o carece de sus elementos esenciales y la causa es lícita, así como a los que transgreden normas jurídicas imperativas.



TEORÍAS SOBRE LAS NULIDADES



A través de la evolución jurídica, se han elaborado dos teorías acerca de las nulidades: A) La tripartita; y B) La bipartita.



A) La teoría tripartita de las nulidades, comprende: a) Los actos inexistentes; b) Los actos nulos; c) Los actos anulables.



B) La bipartita sólo comprende los actos nulos y los anulables.



En el código Civil de 1831, se hizo aplicación de la teoría tripartita, especialmente en materia de familia, a través del Art. 87 del C.C. que decía: “No hay matrimonio no habiendo mutuo y libre consentimiento manifestado por las partes en forma expresa”. Esta teoría sostienen que, aunque materialmente existe el acto, desde el punto de vista el derecho, es inexistente.



La doctrina italiana considera, que si bien se podría hacer la distinción entre actos inexistentes y nulos, ello no tiene utilidad práctica porque los efectos de la nulidad y de la inexistencia son los mismos.



El nuevo Código Civil Boliviano ha adoptado la teoría bipartita de las nulidades, que comprende:

a) La nulidad; y b) La anulabilidad.

CARACTERES AFINES Y DIFERENCIAS ENTRE LA NULIDAD Y LA ANULABILIDAD



Los caracteres afines de la nulidad y la anulabilidad son:



1º.- Ambas constituyen sanciones que son previas por ley e impuestas por el juez.

2°.- Tanto la nulidad como la anulabilidad tienen efectos con carácter retroactivo.



No obstante estas afinidades, sus diferencias son absolutas.



CARACTERES DE LA NULIDAD



La nulidad produce la invalidez absoluta del acto, de ahí que sus caracteres son:



1) La imprescriptibilidad, no sólo como acción sino como excepción, o sea que es perpetua.

2) Insanabilidad, no admite la confirmación, salvo casos muy excepcionales que se dan en materia sucesoria.

3) Es de orden público, porque seda en defensa de la sociedad, por consiguiente, el juez tiene la posibilidad de intentar la acción de oficio o de ser denunciada por cualquier persona que tenga interés.



CARACTERES DE LA ANULABILIDAD



La anulabilidad produce un grado de invalidez menos grave que la nulidad. La anulabilidad sirve para impugnar un acto o contrato viciado, con el objeto de eliminar el daño que deriva de él para quien fuese obligado a respetar el negocio.



El contrato expuesto a la anulabilidad produce sus efectos mientras no se lo impugna y, precisamente por esto, cuando prospera la acción el contrato desaparece con efectos retroactivos.

Los caracteres de la anulabilidad son los siguientes:



1º.- Prescribe como acción a los cinco años, (anteriormente el plazo era de diez años), pero no así la excepción que es imprescriptible y puede oponerse en cualquier momento.



El inicio y el término para el cómputo del tiempo, de esta prescripción es diferente al de la prescripción ordinaria. En efecto, dentro de la prescripción de la anulabilidad, los cinco años se computan: en el caso de incapacidad, desde el momento en que ella desaparece; en el error y el dolo, cuando estos, se descubren; y en la violencia desde el momento en que ella cesa.



2°.- Es susceptible de ser subsanada mediante la confirmación por parte del sujeto a quien la ley protege con la acción de la anulabilidad.



3°.- Se da en defensa de las personas expresamente señaladas por la ley, de ahí que sólo estas o sus representantes legales, son las únicas que pueden hacer uso de la anulabilidad.



CONFIRMAClÓN. - CONCEPTO



La confirmación es un negocio jurídico unilateral, por medio del cual la persona en cuyo favor y protección el legislador ha previsto la acción de anulabilidad, renuncia a hacer uso de ella, dando por bien hecho el contrato realizado, eliminando de esta manera los vicios de que adolecía.



En vista de que la confirmación elimina los vicios, la ley exige la observancia estricta de los siguientes requisitos:



a) Tener conocimiento de los vicios, que afectan al contrato,

b) Observar las mismas formalidades que las exigidas para el contrato que se quiere corregir;

c) Transcribir todo el texto del contrato que se quiere confirmar señalando cual es la causal de anulación;

d) Renunciar expresamente a hacer uso de aquellas causales;

e) Tener la capacitación plena para realizar el acto;

f) No incurrir en las mismas causales que se quiere corregir, así por ejemplo, si el violentado sigue bajo presión; la confirmación estará viciada por la misma causal del acto objeto de la confirmación; y

g) La confirmación tiene que ser expresa, aunque también puede ser táctica cuando en forma voluntaria se ejecuta la obligación emergente del contrato. Esta confirmación es difícil de probar porque si bien la persona desea superar los vicios de que adolece el acto, renunciando al derecho que le asiste y como prueba de ello realiza la prestación, esta situación en la práctica puede dar lugar a que el confirmante se arrepienta y desconozca lo actuado.



Con referencia a quien tiene la facultad de pronunciar la nulidad y anulabilidad el Código Civil en su Art. 546 dispone:



“Art. 546.- (Verificación judicial de la nulidad y anulabilidad) La nulidad y la anulabilidad de un contrato, deben ser pronunciadas judicialmente”.



Como las nulidades son sanciones, sólo pueden ser impuestas por las autoridades llamadas por ley, es decir por los organismos jurisdiccionales.



Respecto a los efectos de las nulidades, el Art. 547 deI C.C. dispone la retroactividad de la nulidad y anulabilidad y señala en forma general que las sentencias que declaran la nulidad y la anulabilidad de los contratos, se retrotraen al nacimiento del mismo y lo hacen desaparecer liberando a las partes de las obligaciones aparentes que tenían, de cuya consecuencia, si estas han sido cumplidas total o parcialmente, como quiera que desaparece la causa de la obligación y no hay título que las justifique, las partes deben restituirse recíprocamente lo que han recibido. Dicho artículo dice:



“Art. 547.- (Efectos de nulidad y la anulabilidad de claradas) La nulidad y la anulabilidad declaradas surten sus efectos con carácter retroactivo. En consecuencia: 1) Las obligaciones incumplidas se extinguen, pero si el contrato ya ha sido cumplido total o parcialmente, las partes deben restituirse mutuamente lo que hubieran recibido. Sin embargo, si el contrato es anulado por incapacidad de una de las partes, ésta no queda obligada a restituir lo recibido más que en la medida de su enriquecimiento. 2) Si el contrato ha sido anulado por ilícito, el juez, puede según los casos rechazar la repetición”.



Esta disposición legal establece una sanción complementaria en contra de la persona que ha contratado con un incapaz, al disponer que: “Sin embargo si el contrato es anulado por incapacidad de una de las partes, esta no queda obligada a restituir lo recibido más que en la medida de su enrique cimiento”. Como al incapaz no le asiste causa que justifique retener lo recibido, él está obligado a devolverlo en la medida de su enriquecimiento y, el que ha contratado con un incapaz debe atenerse a estas consecuencias.



En el parágrafo II. del indicado artículo, también se establece otra sanción complementaria cuando la nulidad es por causa ilícita, al disponer, que en estas circunstancias se puede rechazar la repetición facultándose al juez la aplicación de tal medida.



DIFERENCIAS ENTRE LOS EFECTOS DE LA NULIDAD Y LOS DE LA ANULABILIDAD



No obstante que los efectos de ambas son retroactivos, sin embargo, existen diferencias entre los efectos específicos de la nulidad con relación a los efectos concretos de la anulabilidad, porque las sentencias de nulidad son declarativas de certeza por parte del juez, quien no hace sino reconocer que el contrato no ha nacido a la vida del derecho porque no se han cumplido los requisitos esenciales e imprescindibles para su formación.



En cambio, la sentencia de la anulabilidad es constitutiva, es decir que el juez reconoce que el contrato ha nacido a la vida del derecho, pero enfermo y al aplicar las causas de la anulabilidad lo invalida.

Al respecto Eduardo G. Couture, en sus Fundamentos del Derechos Procesal Civil, Tercera edición, Ediciones Depalma Buenos Aires, página 315 y sgtes. dice:



“199. Sentencias declarativas



Son sentencias declarativas, o de mera declaración, aquellas que tienen por objeto la pura declaración, de la existencia de un derecho.



En verdad, debe anticiparse que todas las sentencias contienen una declaración del derecho como antecedente lógico de la decisión principal. Sentencia de declaración es la sentencia absolutoria que desestima la demanda, ya que en definitiva ella declara inexistencia del derecho que el autor pretende como suyo. Sentencias de declaración son, asimismo, las sentencias de condena, y las constitutivas por cuanto se llega a ese extremo luego de considerar y declarar la existencia de las circunstancias que determinan la condena o la constitución del estado jurídico nuevo.



Pero las sentencias de rnera declaración no van más allá de esa declaración.



La doctrina pone como ejemplos de sentencias declarativas aquellas tendentes a establecer la falsedad de un documento, la inexistencia de una obligación, la jactancia. Dentro de nuestro sistema, la sentencia declarativa ha venido a suministrar muy importante apoyo a la acción que se promueve para poder, en método contradictorio, la adquisición de la propiedad por prescripción.

El carácter declarativo de toda sentencia aparece con sagrado en el texto expreso de la ley. Pero en los últimos años la jurisprudencia, acogiendo las ideas de la doctrina que aquí se menciona, ha admitido la importancia de este tipo de acciones y de sentencias. La misma idea de la acción declarativa de prescripción en los casos de posesión treintañal, todavía vacilante en la idea de DE MARIA a fines del siglo pasado, ha sido consagrada con términos claros en los fallos más recientes y hasta en la propia Ley de Registros 10793, Art. 3 inc. 3.



En general la doctrina admite que todo estado de incertidumbre jurídica, que no tenga otro medio de solución que el de un fallo judicial justifica una acción de mera declaración y una sentencia de esta naturaleza.



El concepto de conflicto de intereses ha venido a sufrir así una especie de prolongación hacia aquellos casos en que el titular de un derecho carece de los medios que le aseguren su pacífico goce. Una declaración del Congreso de La Haya de 1932, ha establecido que es esta una de las formas más delicadas y fecundas de la actividad política, hay declaraciones que pueden valer como actos.

La resistencia que hallaron las sentencias de esta índole en ciertos tribunales, inspirada en la idea de que no es función de la justicia hacer meras declaraciones, sino dirimir conflictos reales y efectivos, ha sido abandonada últimamente aún por aquellos que más firmes se mostraron en sustentar esa tesis.

201. Sentencias constitutivas



Se denominan sentencias constitutivas aquellas que, sin limitarse a la mera declaración de un derecho y sin establecer una condena al cumplimiento de una prestación, crean, modifican o extinguen un estado jurídico.



La doctrina no es unánime, respecto a este tipo de sentencias, ni se admite, en general que constituyan una categoría propia, ni existe acuerdo en cuanto a las diversas sentencias que integran esta categoría entre los que admiten su existencia.



Sin embargo, en el estado actual de la doctrina la gran mayoría de los autores consideran que la sentencia constitutiva es una especie particular dentro del género de las sentencias y que forman parte de esa especie, aquellas cuyos resultados no pueden obtenerse ni por una mera declaración ni por una condena. Pertenecen a esta clase, en primer término, aquellas sentencias que crean un estado jurídico nuevo, ya sea haciendo cesar el existente, ya sea modificándolo, ya sea sustituyéndolo por otro.



La demanda que tiene por objeto provocar la rescisión del contrato de arrendamiento por incumplimiento del arrendatario, antes del plazo pactado, tiene por objeto lograr que e! juez declare el incumplimiento; pero, además, que resuelva e! contrato antes del vencimiento del plazo, creando en favor del arrendador la facultad de lanzar al arrendatario y de volver a disponer del inmueble.



En segundo lugar, integran esta clase de sentencias aquellas que departan efectos jurídicos de tal índole que no podrían lograrse, sino mediante colaboración de los órganos jurisdiccionales: el divorcio, la separación de cuerpos, la separación de bienes, etc.



En estos casos los interesados no podrán lograr por acto privado, ni aún de absoluto acuerdo, los efectos jurídicos deseados. Esta circunstancia adquiere especial relieve en las situaciones referentes al estado civil de las personas. En algunos casos, el acuerdo de partes podrá regularlas relaciones patrimoniales (como ser la adjudicación de la herencia al hijo no reconocido ni declarado tal), pero la cuestión del estado sólo podrá lograrse por obra de la jurisdicción. En otros, como en la separación de bienes (no habiendo capitulaciones matrimonia les), ni siquiera por acuerdo de partes será posible en nuestro derecho, regular la relación económica de los esposos.



En todos esos casos, es menester la sentencia que constituya el estado jurídico nuevo. Sin ella, el derecho permanecerá incambiado y pertenecen asimismo, a esta clase de sentencias aquellas que la doctrina llama determinativas o especificativas.



El caso más frecuente en esta materia es aquel en que el Juez actúa como un verdadero árbitro fijando condiciones hasta entonces no especificadas para el ejercicio de un derecho. Así, diariamente, el juez de menores, en nuestro país dicta sentencias estableciendo el modo mediante el cual se ejercerá por parte de los padres divorciados, por parte de los tutores, por parte de los directores de establecimientos de enseñanza la guarda, el cuidado y la instrucción de los niños. También frecuentemente, los jueces establecen cómo deben distribuirse los fondos hereditarios, cómo debe ejercerse la administración sucesoria, como debe cumplirse un legado, cómo deben custodiarse los despojos mortales de un familiar, etc.



En estos casos, el derecho pre-existe, indudablemente, a la sentencia, y el juez se apresura de declararlo. Pero el fallo hace estar su estado de indeterminación sustituyéndolo por otro determinado y específico, regulando las formas concretas de su ejercicio.



205. Efectos de las sentencias declarativas



Los efectos de las sentencias declarativas tienen una retroactividad que podría considerarse total.

Los efectos de las sentencias declarativas tienen una retroactividad que podría considerarse total.

Si el fallo se limita a declarar el derecho, su función resulta meramente documental: el derecho antes incierto se hace cierto y adquiere en la sentencia una prueba perfecta de su certidumbre. La sentencia no afecta el derecho en ningún sentido; queda tal como estaba, con la sola variante de su nueva condición de indiscutible asegurada mediante una prueba perfecta que, en determinados casos, hasta llega a producir efectos erga ommes.



Siendo así, cuando la sentencia no altera la sustancia del derecho, corresponde admitir que este queda, luego del fallo, tal como estaba antes de que se interpusiera la demanda.



En todo caso, podría admitirse, como se ha sostenido alguna vez, que la retroactividad se produce con referencia al día de la demanda o de su notificación; pero esto no por estricta lógica, sino porque el actor lo pide o porque puede suponerse que su interés jurídico en la declaración sólo existe desde ese momento.



La sentencia, en ese caso, se limitaría a satisfacer el interés jurídico del actor a partir del momento en que éste lo evidencia y lo reclama.



En el ejemplo propuesto de la prescripción adquisitiva, lo único que hace la sentencia es declarar la existencia de un anterior estado de hecho y de sus consecuencias de derechos; cuando el juez declara que el actor ha poseído treinta años y ha adquirido el dominio por prescripción pone virtualmente las cosas en el estado en que estaban en el instante mismo en que se consumaba esa prescripción. La declaración del juez vale tanto como si hubiera sido dedicada en el instante preciso en que se cumplieron los treinta años de posesión. La retroactividad de la sentencia declaratoria, en cuanto declaración, es pues absoluta con relación al instante de adquisición del derecho declarado.



En la aplicación de este principio, la jurisdicción ha sido siempre equívoca y vacilante. Frecuentemente otorga carácter declarativo a sentencias de condena o sentencias constitutivas, por falta de una distinción precisa entre lo declarativo y lo ejecutivo o constitutivo de la sentencia. Tal como se acaba de anotar, toda sentencia contiene un elemento declarativo. Ese elemento haría pensar en una retroactividad absoluta (esto es, hasta los hechos, o sea hasta antes de la demanda) de los efectos del fallo; pero esto no es así: la sentencia es retroactiva en absoluto, en cuanto a la mera declaración; pero sus efectos de condena o de constitución de efectos jurídicos nuevos se retrotraen sólo hasta la demanda y en algunos casos no se retrotraen.



206. Efectos de las sentencias de condena



La situación que surge en las sentencias de condena adquiere características especiales.



También en lógica estricta, debería admitirse que cuando una sentencia condena a la reparación de un derecho lesionado, a pagar una suma debida, a reintegrar una cosa ajena, a suministrar alimentos al necesitado, la retroactividad sea completa.



Ya que el proceso consume un tiempo considerable, es natural que ese tiempo no perjudique a quienes tienen razón.



Si la sentencia que condena a reparar el daño causado por el hecho ilícito, no condenara al pago de los intereses, como lo ha sostenido una abundante jurisprudencia, la indemnización podría llegar a pagarse sin desembolso de capital por parte del deudor. Si el proceso durara varios años, la deuda podría satisfacerse solamente con los intereses del capital adeudado. Si los alimentos se suministran sólo a partir de la demanda, sin retrotraerse hasta el momento del desamparo material por parte del obligado, siempre habría un enriquecimiento del deudor a costa del acreedor. Si la restitución de la cosa ajena se hace reintegrando los frutos sólo a partir del día de la demanda, siempre ocurrirá que existe un largo período de tiempo en que los frutos, que fueron siempre del propietario del fundo, habrían aprovechado al usurpador y no al dueño del bien.



La conclusión estrictamente lógica sería, pues, que la sentencia de condena aparejara una reintegración completa del derecho lesionado: que la herida sufrida por el patrimonio se cicatrizara de tal manera que se hiciese absolutamente imperceptible.



Pero esta conclusión lógica choca contra disposiciones especiales que, normalmente, dan preferencia al día de la demanda como punto de partida de la reparación.

Así, por virtud de textos legales expresos, los intereses de las cantidades ilíquidas se deben por la suma que resulte líquida, desde el día de la demanda los frutos de la cosa reivindicada se deben desde la contestación de la demanda si el poseedor lo fuese de buena fe; nuestra jurisprudencia declara que los alimentos se deben desde el día de la demanda y que en las condenas de daños y perjuicios los intereses también se adeudan desde la demanda; etc.



En ciertos casos, ante una solución legal expresa, debe ceder la conclusión estrictamente lógica. En todos esos casos, parece también darse preferencia a la voluntad del actor, admitiendo la ley o los jueces aún contra suposiciones completamente simples, que el acreedor sólo tiene interés en la reparación a partir del día en que se decide a interponer la demanda. Se sostiene asimismo, que los intereses tienen un carácter moratorio y no compensatorio, con lo cual no se consigue explicar a qué título el deudor se beneficia con los intereses transcurridos durante el largo período de gestiones privadas que preceden a toda demanda.



Pero conviene repetir que sólo frente a textos expresos de la ley, apoyados más que otra cosa en razones de equidad, pero no en argumentos de justicia estricta, la conclusión puede ser diferente.

207. Efectos de las sentencias constitutivas



En las sentencias constitutivas los efectos se proyectan hacia lo futuro y no hacia lo pasado.

En las sentencias constitutivas el estado jurídico nace en función de la sentencia y es a partir de ella que surgen los efectos. Así, el contrato de arrendamiento rescindido por sentencia judicial, se supone subsistente hasta el día del fallo o inexistente a partir de él. La sentencia que decreta el divorcio dirige sus efectos hacia lo porvenir, sin que pueda suponerse que el matrimonio disuelto por el fallo se hallaba realmente disuelto desde el día de la demanda. El régimen de educación y de guarda de los hijos se cumple en lo futuro y no en lo pasado.



Lo que ocurre en esta materia y que ha sido causa de frecuentes equívocos es que la sentencia constitutiva, como la de condena, contiene, como se ha dicho, una parte declarativa. Y es, justamente, en función de esa parte declarativa que sus efectos se retrotraen hacia lo pasado.



Así, la sentencia de alimentos se descompone virtualmente en tres partes: una de carácter declarativo, en la cual el juez reconoce el título del actor (parentesco, contrato, testamento, etc.) y lo declara apto para obligar al deudor; otra parte constitutiva (esto es, determinativa) del quantum de la pensión alimenticia adeudada; y una última parte de condena, en la cual, concretamente, impone al deudor la prestación y asegura la vía ejecutoria al acreedor. La tesis de que los alimentos sólo se deben desde la sentencia, sustentada alguna vez, descansa en el error de dar carácter principal a la parte constitutiva de la sentencia; la tesis de que la sentencia retrotrae sus efectos al día de la demanda, pone en primer término el carácter de condena que tiene la decisión; la tesis de que los efectos deben retrotraerse hasta el día en que los alimentos dejaron de prestarse, correspondiendo la restitución total de lo adeudado, descansa sobre la suposición, absolutamente lógica y fundada, de que si el acreedor necesitaba realmente los alimentos y no los reclamaba por imposibilidad material de hacerlo, ese hecho no puede beneficiar al obligado.



Otro tanto sucede con las sentencias de divorcio, de filiación, de insanía, de pérdida de la patria potestad etc. En todas ellas interfieren elementos declarativos y constitutivos (y eventualmente de condena) cuyos efectos tienen distintos puntos de partida.



La dificultad en determinar con exactitud el carácter de cada uno de esos elementos, no puede ser obstáculo para distinguir, con la máxima precisión posible, sus efectos respectivos, sin hacerlos interferir unos con otros. En todo caso ello significará una mayor fatiga para el intérprete y más de una vez motivará serias dificultades, pero en todo caso una operación de esa índole es indispensable antes de dar la solución concreta.



Las nulidades a su vez pueden ser:



a) Textuales: y b) virtuales.



a) NULIDADES TEXTUALES



Son aquellas que están previstas por la ley, en forma concreta y expresa para cada caso.

El Art. 549 del C.C. en sus cuatro primeros incisos se refiere a las nulidades textuales al disponer:

El contrato es nulo:



1.- Por falta de objeto o la forma prevista por ley como requisito de validez.

2. Por faltar en el objeto del contrato los requisitos señalados por la ley.



Dichos requisitos son diferentes según se trate de obligaciones de dar o de hacer y no hacer. Cuando se refiere a un dar, es decir a la transferencia o constitución de un derecho real, los requisitos son:



a) La cosa debe existir;

b) Debe estar dentro del comercio humano;

c) Ser determinada o determinable; y

d) El que transfiere debe ser el propietario.



Cuando se refiere a un hacer o no hacer, es decir a una prestación de servicios o a una abstención; los requisitos son:



a) Que sea lícito;

b) Personal al deudor;

c) Debe existir un interés, así sea moral;

d) Posible jurídica o materialmente; y

e) Determinado o determinable.



3.- Por ilicitud de la causa o por ilicitud del motivo que impulsó a las partes a celebrar el contrato;

4.- Por error esencial que recae sobre la naturaleza o sobre el objeto del contrato.



A este artículo se lo critica por no señalar como causal de nulidad la falta de consentimiento que es el elemento esencial de la formación de los contratos, toda vez que sin él, el acto no nace a la vida del derecho.



El Art. pertinente del Código Civil Francés, del que se tradujo el Art. 87 del Código Civil Boliviano de 1831 y que sirvió de base para la elaboración de la teoría tripartita de las nulidades, que comprende: Los actos inexistentes, los nulos y los anulables, hace referencia a los actos inexistentes, al disponer: ‘No hay matrimonio no habiendo mutuo y libre consentimiento manifestado en forma expresa”. Como se puede apreciar este artículo pone de relieve al consentimiento como un elemento esencial del contrato por cuya razón, en la teoría bipartita de las nulidades, la falta de consentimiento debería constituir causal de nulidad y no de anulabilidad, como lo dispone el Código Civil en actual vigencia, que en su Art. 554, inciso primero dice:



Art. 554.- (Casos de anulabilidad del contrato) El contrato será anulable:



1.- Por falta de consentimiento para su formación’.



La omisión observada es mucho más sentida si se considera que el legislador ha dispuesto en el inciso 4to. deI Art. 549 del C.C., como causal de nulidad, el error esencial que recae sobre la naturaleza o sobre el objeto del contrato, precisamente porque tal error evita el nacimiento del consentimiento.



De la comparación de las causales de nulidad prevista por el inciso 4to. dci Art. 549 del C.C. con la anulabilidad contenida en el inciso 1ro. del 554 del mismo cuerpo de leyes, surge una verdadera contradicción que debe ser corregida, pues si el error que evita el surgimiento del consentimiento es causal de nulidad, con mayor razón debe ser causal de nulidad la falta de consentimiento.



b) LAS NULIDADES VIRTUALES



Son aquellas que provienen de la violación de normas imperativas contenidas en leyes expresas y terminantes y que en materia procesal dan lugar al principio de la especificidad que surge de las previsiones contenidas en los Arts. 90 caso primero y 351 del C. de Pdto. C.



El parágrafo Sto. del Art. 549 deI C.C., se refiere a las nulidades virtuales, que son las transgresiones a las disposiciones contenidas en normas imperativas, así por ejemplo el mandato que generalmente es un contrato consensual, para ser utilizado en la celebración de ciertos negocios que son formales, debe observar las mismas formalidades que se exige para aquellos, porque de lo contrario tales contratos serán nulos por efectos de las nulidades virtuales.



CAUSAS DE ANULABILIDAD



Se encuentran especificadas en el Art. 554 deI C.C. que dispone:

“Art. 554.- (Causas de anulabilidad del contrato). El contrato será anulable:

la.- Por falta de consentimiento para su formación”.

Reiterando lo dicho en la parte referente a las causas de nulidad, la falta de consentimiento para la formación del contrato en la teoría tripartita es causal de inexistencia, por cuya razón en la teoría bipartita debería ser causal de nulidad y no de anulabilidad.



“2°.- Por incapacidad de una de las partes contratantes. En este caso la persona capaz no podrá reclamar la incapacidad de la otra parte contratante”.



Esta previsión se justifica, porque sólo los incapaces están protegidos por el legislador, por lo que a ellos les corresponde intentar la acción de anulabilidad.



“3o Porque una de las partes sin haber sido declarada interdicta, era incapaz de entender o querer en el momento de celebrarse el contrato, siempre que resulte mala fe en la otra parte, apreciada por el perjuicio que se ocasione a la primera según la naturaleza del acto o por otra circunstancia’,



Este inciso se refiere a la incapacidad natural de obrar; para que prospere la anulabilidad por esta causal se debe demostrar que la otra parte actuó de mala fe, cuya conducta es apreciada en la medida del perjuicio ocasionado al incapaz de obrar.



“4°.- Por violencia, dolo, error sustancial sobre la materia o sobre las cualidades de la cosa”.



En lo que respecta a la violencia, estimamos que el legislador se refiere a la violencia moral porque la violencia física impide que surja el consentimiento así por Ej. si una determinada persona es compulsivamente obligada a estampar sus huellas digitales en un documento, ésta no habrá consentido, de cuya emergencia la violencia física al igual que el error esencial previsto por el Art. 549 inciso 4to. del C.C. debería constituir causal de nulidad; sin embargo, la legislación boliviana no hace diferencias por lo que corresponderá a la jurisprudencia clarificar estas situaciones.



“5°.- Por error sustancial sobre la identidad o las cualidades de la persona cuando ellas hayan sido la razón o motivo principal para la celebración del contrato’.



El error sobre la identidad o las cualidades de la persona, es excepcionalmente trascendente para el derecho, sólo en aquellos contratos que son intuitu personae, y en algunos otros donde la calidad o identidad de los contratantes, haya sido la razón o motivo principal de su celebración.



“6°.- En los demás casos determinados por ley”.



El inciso sexto del Art. 554 del C.C. se refiere a la anulabilidad virtual que se presenta cuando se viola una norma imperativa, tal es el caso de anulabilidad del contrato consigo mismo, celebrado sin la autorización del mandante o en conflicto de intereses, previsto por la parte final del Art. 471 del

C.C.



EFECTOS DE LA ANULABILIDAD



El Art. 559 del C.C. establece ciertas limitaciones en lo que respecta al efecto retroactivo de la anulabilidad, al disponer:



“Art. 559.- (Efectos de la anulabilidad respecto a terceros) La anulabilidad no perjudica los derechos adquiridos por terceros de buena fe y a título oneroso, salvo los efectos de la inscripción de la demanda”.



No obstante que, tanto las sentencias de nulidad como las de anulabilidad tienen carácter retroactivo, porque hacen desaparecer todos los efectos del contrato al volverlo ineficaz, la disposición contenida en el artículo transcrito se justifica, porque a diferencia de la sentencia de nulidad que es declarativa de certeza la de anulabilidad es constitutiva, cuyos efectos más limitados, explicados precedentemente, tienen por finalidad proteger a las personas de buena fe que sean causahabientes a título particular de contratantes afectados por las causales de anulabilidad y siempre que se trate de contratos a título oneroso. Así por ejemplo, si por medio de la violencia se consigue la transferencia de un terreno, la parte violentada tiene cinco años a partir de la fecha en que cesa la presión ilegítima para ejercitar la acción de anulabilidad, pero si a su vez, el comprador que en tales circunstancias adquiere dicho bien, lo transfiere, a título oneroso, a una tercera persona, quien es de buena fe porque ignora tales vicios, la acción de anulabilídad no afectará a esta última. El tercer adquirente queda firme en su derecho salvo que el contrato sea a título gratuito o que se haya celebrado después que la demanda de anulación haya sido inscrita en Derechos Reales, en cuyas circunstancias lo adquiere por su cuenta y riesgo.



RESCINDIBILIDAD DE LOS CONTRATOS -CONCEPTO



Tiene por objeto quitarle validez a los contratos. Las causales de rescindibilidad de los contratos surgen en el mismo momento de su formación al igual que las causales de nulidad. Sin embargo sus efectos son diferentes.



Existen dos tipos de rescindibilidad:

a)La rescisión por estado de peligro: y

b)La rescisión por lesión.



RESCINDIBÍLIDAD POR ESTADO DE PELIGRO



El estado de peligro constituye una causal de rescisión de los contratos porque el consentimiento de una de las partes contratantes se encuentra viciado. La rescisión por estado de peligro, se da en los contratos cuando el motivo determinante de una de las partes contratantes y que es conocida por la Otra, es la necesidad de salvarse a si misma o a terceras personas, o salvaguardar su patrimonio o el de terceros de un peligro actual e inminente, de cuya situación se aprovecha en forma inmoral el otro contratante para obtener un beneficio con la conclusión del mismo.



En la legislación italiana, el elemento configurador del estado de peligro, es la necesidad de salvarse a si mismo. Nuestra legislación es más amplia porque no solamente hay estado de peligro cuando el motivo determinante del contrato es la necesidad de salvarse a si mismo, sino también la de salvar a terceras personas, salvaguardar el patrimonio propio o el de terceras personas.



Cuando ocurren tales circunstancias, se puede demandar la rescisión de contrato, así en el caso de una persona gravemente enferma, ante el peligro de dicha enfermedad que acepte de un especialista condiciones sumamente onerosas, como contraprestación a la intervención médica que le ha de practicar. En tal situación está amparado por la ley para demandar la rescisión del contrato, porque su contraprestación no guarda relación proporcional ni equitativa con la prestación del médico.



Esta acción deberá plantearse ante el juez, quien al dictar sentencia, fijará una retribución que restablezca el equilibrio de las prestaciones de acuerdo a lo dispuesto por el Art. 560 del C.C. que dice:

“Art. 560.- (Rescisión del contrato concluído en estado de peligro) 1. El contrato concluído en estado de peligro es rescindible a demanda de la parte perjudicada que, en la necesidad de salvarse o salvar a otras personas, o salvar sus bienes propios o los ajenos, de un peligro actual e inminente, es explotada en forma inmoral por la otra parte, que conociendo ese estado de necesidad y peligro se aprovechó de él para obtener la conclusión del contrato.



II. El juez, al pronunciar la rescisión, reducirá la obligación asumida en estado de peligro y señalará a la otra parte una retribución equitativa acorde con la obra prestada”.



RESCISION POR LESION.- CONCEPTO



La lesión es el perjuicio económico que sufre una persona al realizar un contrato, por su ligereza, inexperiencia, ignorancia o necesidad en que se encuentra, que le coarta su libertad de determinación y que es aprovechada o explotada por la otra parte contratante en su propio beneficio.

La lesión en el nuevo Código Civil, es objeto de una apreciación mixta, objetiva-subjetiva, a diferencia del Código de 1831 que considera a la lesión como un vicio objetivo del contrato, donde se daba más importancia al factor económico, sin considerar los elementos subjetivos de la persona perjudicada. El nuevo Código ha tomado en cuenta las orientaciones de la jurisprudencia que ha establecido que, además del daño económico de más de la mitad, deben también considerarse los elementos subjetivos que han motivado a la persona a realizar el negocio, como la ligereza, la ignorancia, la inexperiencia y las necesidades de la parte perjudicada.



ELEMENTOS CONFIGURADORES DE LA LESION



Dos son los elementos que configuran la lesión:

1) Objetivo.- Constituido por el perjuicio económico, que debe ser de más de la mitad.

2) Subjetivo.- Representado por la inexperiencia. ligereza, ignorancia y necesidad, que coarta la libertad del contratante perjudicado.



CONTRATOS A LOS QUE NO SE APLICA LA LESÍON. -



No obstante que la lesión tiene un amplio campo de aplicación, no alcanza a los siguientes contratos:

1) Los contratos aleatorios, que son aquellos, en los que las partes no saben de antemano las ventajas o pérdidas que el negocio les ha de deparar;

2) A los contratos a título gratuito, donde las ventajas son para una sola de las partes contratantes y la otra parte tiene conciencia de que está haciendo un acto de liberalidad;

3) La transacción, que es un contrato por medio del cual las partes evitan o ponen fin a un pleito haciendo concesiones recíprocas a los derechos que alegan;

4) A las ventas judiciales, tanto forzosas como voluntarias, porque la publicidad y formalidades con las que se realizan no permiten que surjan las causales que configuran la lesión; y

5) En los contratos mercantiles, por expresa disposición contenida en el Art. 825 del Código de Comercio.



MOMENTO DE APRECIAClÓN DE LA LESION



Los elementos objetivos-subjetivos, que configuran la lesión se los tiene que apreciar en el momento en que surge el contrato. Sin embargo, en el contrato de opción, la lesión se aprecia en el momento en que la parte que tiene la facultad exclusiva e irrevocable, de hacer uso de su derecho para un tercero una prestación, hace uso de ella y perfecciona el contrato definitivo, objeto del contrato de opción. La misma conducta se debe observar con el contrato preliminar. Al respecto el Art. 563 del C.C. dice:

“Art. 563.- (Perjuicio resultante en el momento de la conclusión del contrato, excepción) 1. Para apreciar la lesión se tendrá en cuenta el perjuicio resultante en el momento de la conclusión del contrato.

II. Se exceptúa el contrato preliminar en el cual la lesión se apreciará en el día en que se celebre el contrato definitivo’.

DISPOSICIONES COMUNES A LA LESION

Y AL ESTADO DE PELIGRO



Las disposiciones comunes aplicables a la lesión y al estado de peligro son:



a) Tanto la acción de rescisión por lesión como por estado de peligro, prescriben a los dos años desde el momento de la conclusión del contrato. De igual modo la excepción rescisoria, prescribe en el mismo plazo;



b) Frente a cualquiera de estas acciones, ya sea por estado de peligro o por lesión, el demandado tiene la facultad de terminar el juicio, ofreciendo modificar la contraprestación reconduciéndola a su equilibrio:



c) Si la acción rescisoria ha pasado en autoridad de cosa juzgada, el demandado tiene la facultad de pagar el suplemento y quedarse con el bien objeto de la acción o en su defecto devolver el bien recuperando la prestación que hizo más los gastos de transferencia;



d) La acción de rescisión no afecta a terceros de buena fe, pero si la demanda de rescisión, ha sido inscrita en Derechos Reales y con posterioridad a esta se ha hecho la transferencia, esta queda afectada por la rescisión.



e) No se admite la renuncia anticipada por la acción rescisoria, como tampoco tiene valor la cláusula que estipule que, en caso de lesión en el contrato, la diferencia que motiva el perjuicio se dona a la parte que se beneficia con ella. Esta prohibición precautela la libre expresión de la voluntad de las partes; y

f) La rescindibilidad no admite confirmación, necesariamente las partes tendrán que optar por pagar el complemento o en su defecto celebrar un nuevo contrato que no contenga los mismos vicios.



RESOLUCION DE LOS CONTRATOS. -CONCEPTO



La resolución es un medio de invalidez por causas sobrevinientes de los contratos sinalagmáticos o bilaterales, debido al incumplimiento culpable, a la imposibilidad sobreviniente o a la excesiva onerosidad de una de las prestaciones, que deja sin efecto, con carácter retroactivo, un contrato que ha surgido plenamente a la vida del derecho.



La resolución que también produce invalidez de los contratos aunque por causas sobrevinientes, ha sido objeto de estudio en el tema anterior.



SIGNIFICADO DE LAS PALABRAS DISOLUCION, NULIDAD, RESOLUCION

RESCISION Y REVOCACION DE LOS CONTRATOS



Ante el uso indiscriminado y no siempre correcto de las palabras disolución, nulidad, resolución, rescisión y revocación para señalar las diferentes formas con las que se dejan sin efecto los contratos, consideramos necesario atribuir a estas sus significados correctos y diferenciar las unas de las otras, cuya tarea pasamos a realizar:



A) Disolución



Es la forma de dejar sin efecto el contrato por consentimiento mutuo de las partes contratantes, o por las causas señaladas por la ley, de acuerdo a lo dispuesto por el Art. 519 parte final del C.C. que a la letra dice:



"Art. 519 (Eficacia del contrato) El contrato tiene fuerza de ley entre las partes contratantes. No puede ser disuelto sino por consentimiento mutuo o por las causas autorizadas por la ley.



Dentro de estas formas, se encuentra la disolución por disposición de una de las partes, cuando en el contrato se confiere, en cláusula expresa, tal facultad.



B) Nulidad

Es una forma de invalidez del contrato por causas coetáneas al nacimiento de éste, determinada por la ley e impuesta por el juez como una sanción y que opera con carácter retroactivo. Se manifiesta de dos formas: 1) nulidad; y 2) anulabilidad.



1) Nulidad

Es una forma de invalidez del contrato por causas coetáneas al nacimiento de éste, determinada por ley e impuesta por el juez como una sanción, cuya sentencia declarativa es retroactiva y la acción tiene los siguientes caracteres: a) imprescriptible; b) de orden público; c) insubsanable e inconfirmable; y d) puede ser ejercitada por cualquier persona que tenga, interés.





2) Anulabilidad

Es una forma de invalidez del contrato, por causas coetáneas al nacimiento de éste, determinada por ley e impuesta por el juez como una sanción, cuya sentencia constitutiva es retroactiva y la acción tiene los siguientes caracteres: a) prescribe a los 5 años, aunque la excepción es imprescriptible; b) sólo puede ser ejercitada por las personas en cuya defensa ha sido establecida; c) es subsanable por medio de la confirmación; y d) sus efectos no alcanzan a terceros a título oneroso y de buena fe (Art. 559 C.C.)



C) RESOLUCION



Es una forma de invalidar el contrato por causas sobrevinientes debido al incumplimiento culpable de una de las prestaciones, imposibilidad sobreviniente y excesiva onerosidad de las obligaciones, que dejan sin efectos con carácter retroactivo un contrato nacido plenamente a la vida del derecho.

Dentro de la resolución, se encuentra el fundamento de las acciones redhibitoria y la estimatoria, previstas por los Arts. 632, 633, 634 y 635 del C.C.



D) RESCISION



Es una forma de invalidez muy sui géneris de algunos tipos de contratos por causas coetáneas a su formación, que se produce por lesión o por estado de peligro, confiriendo a la parte demandada la alternativa de ofrecer restablecer el equilibrio de las prestaciones y así mantener el contrato o conformarse con la invalidez del mismo.



E) REVOCACION



Es una forma de dejar sin efecto los contratos nacidos plenamente a la vida del derecho, en los que la confianza es de su esencia, por causas sobrevinientes cuyo efecto surte solamente para lo futuro, y no tiene carácter retroactivo. (Revocación de la donación Art. 679 del C.C. y revocación del mandato Arts. 828, 829 parágrafos 2º y 831 del C.C., respectivamente).

Derecho Bolivia

De la libertad contractual y sus limitaciones dentro los contratos

Art. 454.-(LIBERTAD CONTRACTUAL : SUS LIMITACIONES)

I.- Las partes pueden determinar libremente el contenido de los contratos que celebren y acordar contratos diferentes de los comprendidos dentro de este código

II. La libertad contractual está subordinada a los límites impuestos por la ley y a la realización de intereses dignos de protección jurídica.

Libertad Contractual.- Significa en forma general que las partes al ser dueñas absolutas de su voluntad, pueden celebrar cualquier tipo de acuerdo sin mas limite que el impuesto por la propia ley en protección de intereses superiores al interés de las partes, porque la libertad contractual esta subordinada a los límites impuestos por la ley y a los interese dignos de protección jurídica.

Limitaciones a la libertad contractual.- La norma concede a las partes la libertad contractual, PERO al mismo tiempo impone LÍMITES a esa libertad con fines de PRESERVAR EL ORDEN PÚBLICO, LA MORAL Y LAS BUENAS COSTUMBRES; es decir, la libertad contractual está SUBORDINADA a los limites impuestos por la ley y a la realización de intereses dignos de protección jurídica.

Podemos inferir de esto que existen 3 clases limites a la libertad contractual; LOS IMPUESTOS POR LA LEY, LA MORAL Y EL ORDEN PÚBLICO.

Para mayor comprensión el orden público esta integrado por aquellos principios jurídicos, públicos y privados, políticos, económicos, morales e incluso religiosos, que son absolutamente obligatorios para la conservación del orden social en un pueblo y época determinada.

EN RESUMEN “LOS CONTRATANTES PUEDEN ESTABLECER LOS PACTOS, CLÁUSULAS Y CONDICIONES QUE TENGAN POR CONVENIENTE, SIEMPRE QUE NO SEAN CONTRARIAS A LA LEY, A LA MORAL NI AL ORDEN PÚBLICO”

Derecho Bolivia

¿Cuándo se forma el contrato?

Respuesta.- Es importante determinar cuándo se forma el contrato, porque a partir de ese momento surte sus efectos jurídicos entre las partes contratantes y nace a la vida jurídica para que sea cumplido y respetado por ambas, EL CONSENTIMIENTO se manifiesta por OFERTAS de una de las partes y ACEPTADA por la otra en ese momento se forma el contrato.

El contrato se forma cuando el ofertante tiene conocimiento que la otra parte ha aceptado la oferta, mientras no hay aceptación no hay contrato, salvo pacto diverso u otra disposición expresa de la ley.

LA ACEPTACIÓN COMO TODA DECLARACIÓN DE VOLUNTAD PUEDE SER EXPRESA O TÁCITA.

Derecho Bolivia

Capacidad para contratar

CAPACIDAD PARA CONTRATAR

ÍNDICE

I. Consideración general

II. Capacidad para contratar

1. De la administración

A) Idea general

B) Organos de contratación

2. De los contratistas adjudicatarios

A) Idea general

B) Capacidad de obrar

C) Solvencia económica y financiera

D) Solvencia técnica y profesional

E) Prohibiciones de contratar

F) Supuestos especiales

G) Efectos de la falta de capacidad



TEXTO



I. CONSIDERACIÓN GENERAL



En todas las figuras contractuales es usual distinguir entre sus elementos personales, reales y formales, y, dentro de los primeros, dedicar una atención significada a la capacidad para contratar.

En los contratos administrativos también sucede así. Como es sabido, los elementos personales vienen constituidos por la Administración y por el contratista adjudicatario y con relación a ambos es posible realizar un examen de su respectiva capacidad para contratar.

En cuanto a la Administración, porque si bien en principio tiene plena capacidad de contratar, al estar integrada por una pluralidad de órganos administrativos es preciso concretar cuál de ellos, si no todos, posee aquella aptitud.

En lo referido a los contratistas adjudicatarios, por las modulaciones que con respecto al Derecho privado, y debidas a las peculiaridades propias de los contratos administrativos, se introducen en la capacidad contractual y que suponen una aptitud específica necesaria para celebrar contratos con la Administración.

Ello es debido a que, en palabras de la Junta Consultiva, «el contrato, como negocio jurídico de contenido económico creador de derechos y obligaciones, exige como supuesto necesario una diferenciación sustancial de personalidades, voluntades e Intereses en las partes que intervienen» (1).

Esta doble referencia Administración-contratistas adjudicatarios se ve reflejada en la nueva Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas (en adelante LCAP), que se ocupa de estos temas, principalmente, en sus artículos 12, respecto de la capacidad de la Administración, 11.2.b) y 15 a 24, en relación con la capacidad de los contratistas, y 25 a 35, en lo referido a la clasificación y registro de las empresas, que ha venido a sustituir a la regulación establecida en la Ley de Contratos del Estado, texto articulado aprobado por Decreto 923/1965, de 8 de abril (en adelante LCE) (2), y en el Reglamento General de Contratación, aprobado por Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre (en adelante RGC) (3) (4).



II. CAPACIDAD PARA CONTRATAR



1. De la Administración



A) Idea general



Aunque el requisito de capacidad se venga refiriendo normalmente a la otra parte del contrato -el contratista adjudicatario---, deben realizarse algunas precisiones con relación a la propia Administración.

En principio, la capacidad de la Administración Pública -en cualquiera de sus manifestaciones- para celebrar contratos, deriva del reconocimiento general que de su personalidad jurídica se hace en el artículo 3.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante LRJPAC), y ya se recogía en el artículo 1 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, Texto Refundido de 26 de julio de 1957.

No obstante, la estructuración de las distintas Administraciones en una pluralidad de órganos administrativos, hace conveniente precisar esa capacidad contractual y residenciarla en órganos concretos que sean los que efectivamente la asuman. En este sentido, el Tribunal Supremo (5) tuvo ya ocasión de manifestar que, aunque la Administración actúe con personalidad jurídica única, frente al contratista correspondiente sólo queda responsabilizado el órgano administrativo contratante. De lo que resulta, como señala PARADA (6), que «el problema de la capacidad de la Administración para contratar se traduce en determinar qué órgano dentro de ella es el competente para tramitar el expediente de preparación del contrato y su adjudicación, así como la autoridad que ha de intervenir, en su caso, para aprobar el contrato». Por ello advierte que «son las reglas del Derecho público sobre competencia y no las de capacidad del Derecho civil las que se aplican».

La importancia de esta determinación no debe escapársenos, puesto que, como ha observado JEZE (7), para que un contrato celebrado por la Administración sea válido y produzca efectos jurídicos, es necesario, en primer lugar, «que se haya concluido entre partes "capaces" y agentes públicos competentes, y, en particular, que la autoridad pública que ha celebrado el contrato tenga competencia para concluirlo. De ahí que, en nuestro Derecho, el contrato celebrado por un órgano manifiestamente incompetente es nulo de pleno derecho (artículo 62. 1.b) LRJPAC), al igual que aquel que vulnere una norma legal (artículo 62.2 LRJPAC). En otro caso, si no se siguen las normas competenciales en materia contractual, el contrato sería anulable (artículo 63.1 LRJPAC), aunque cabría la convalidación (artículo 67.3 LRJPAC). Así, por ejemplo, el Tribunal Supremo (8) consideró que faltaban los requisitos esenciales para que el contrato pudiera considerarse existente en un supuesto en que faltaba, entre otros extremos, la autorización del Consejo de Ministros, preceptiva en ciertos supuestos y a la que luego me referiré.



B) Organos de contratación



a) Administración General del Estado



La nueva regulación, siguiendo en este punto -como en otros muchos- la anterior, se ocupa de precisar los órganos de contratación competentes respecto de la Administración General del Estado y de las distintas entidades públicas estatales.

Del artículo 12 LCAP se deduce el siguiente esquema:



a) Reglas generales:

- Atribución competencial:



1. Administración General del Estado: los órganos de contratación son los Ministros y Secretarios de Estado, estando facultados para celebrar en su nombre los contratos, en el ámbito de su competencia (9).

2. Organismos autónomos y demás entidades públicas estatales: sus representantes legales.

3. Entidades gestoras y Servicios comunes de la Seguridad Social: sus Directores Generales.



- Desconcentración: las facultades de contratación pueden ser objeto de desconcentración mediante Real Decreto acordado en Consejo de Ministros (10).



b) Reglas especiales:

Partiendo de la regla general, la misma se precisa desde la perspectiva de la intervención tanto de un órgano superior (Consejo de Ministros o Ministro) como de uno inferior (Juntas de Contratación departamentales), así como cuando se trata de contratos en el extranjero:

- Autorización por el Consejo de Ministros (11):



1. Es necesaria con carácter previo a la aprobación del expediente de contratación (12) en dos supuestos: a) cuando el presupuesto del contrato sea igual o superior a 2.000.000.000 de pesetas (13); y b) en los contratos de carácter plurianual cuando se modifiquen los porcentajes o el número de anualidades legalmente previsto a los que se refiere el artículo 61 de la Ley General Presupuestaria (14).

2. Es potestativa, tanto para el Consejo de Ministros reclamando discrecionalmente el conocimiento y autorización, como para el Ministro correspondí ente elevando un contrato a la consideración de aquél, respecto de cualquier otro contrato (15).



- Autorización por el Ministro:

En los casos de contratos de Organismos autónomos y demás entidades públicas estatales y de las entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social, el titular del Departamento ministerial a que se hallen adscritos puede fijar la cuantía a partir de la cual será necesaria su autorización para la celebración de los contratos (16).



-Contratación por las Juntas de Contratación (17):

En los departamentos ministeriales y sus organismos autónomos podrán constituirse Juntas de Contratación, que vienen a ser, según PARADA (18), «órganos colegiados de base ministerial especializados en la adquisición de bienes consumibles o de fácil deterioro por el uso». Estas Juntas actuarán como órganos de contratación, con los límites cuantitativos o referentes a las características de los contratos que determine el titular del departamento en los siguientes contratos: a) en los contratos de obras de reparación simple y de conservación y mantenimiento a que se refiere el artículo 123.1 LCAP; b) en los contratos de suministro que se refieran a bienes consumibles o de fácil deterioro por el uso, salvo en los supuestos de contratación de bienes de utilización común por la Administración previstos en el artículo 184 LCAP; y e) en los contratos de consultoría y asistencia, los de servicios y los de trabajos específicos y concretos no habituales, excepto en los supuestos de contratación centralizada previstos en el artículo 200 LCAP.



- Contratos en el extranjero:

Conforme a lo dispuesto en el artículo 117.1.a) LCAP, la competencia para la formalización de los contratos que se celebren y ejecuten en el extranjero, corresponde al Ministro de Asuntos exteriores, que la ejercitará a través de las representaciones diplomáticas e) consulares y que podrá delegarla en favor de otros órganos, funcionarios o personas particulares. En los Organismos autónomos, entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social, la formalización corresponde a sus representantes legales o a las personas en quienes los mismos deleguen. Siendo aplicables por lo demás las restantes reglas previstas en el artículo 12 de la Ley, en cuanto a la tramitación, autorización en su caso, adjudicación, modificación y resolución de los contratos.



b) Administración de las Comunidades Autónomas



Como señala su Disposición final primera, la LCAP constituye la legislación básica sobre contratos administrativos dictada al amparo del artículo 149.1.18 de la Constitución, pero admitiendo la aplicación general de algunos preceptos en defecto de regulación específica dictada por las Comunidades Autónomas. Tal es el caso del artículo 12 LCAP (19).

Ello implica que, como no podría ser de otro modo en cuanto supone de ejercicio de la potestad de autoorganización, para determinar los órganos competentes para contratar en el ámbito de las Comunidades Autónomas, habrá que estar a sus propias normas (20).



c) Administración Local



Es en la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local, donde encontramos las normas precisas de determinación competencial en materia contractual. Su artículo 88 establece en su número 1 respecto de las Corporaciones Locales en materia de contratación que «la competencia para contratar de los distintos órganos se regirá por lo dispuesto en la presente Ley y en la legislación de las Comunidades Autónomas sobre régimen local».

La misma Ley contempla dos concreciones al amparo del precepto citado. Así, al tratar tanto de las atribuciones del Alcalde como del Presidente de la Diputación, les reconoce la capacidad para «contratar obras y servicios siempre que su cuantía no exceda del 5 por 100 de los recursos ordinarios de su presupuesto ni del 50 por 100 del límite general aplicable a la contratación directa, con arreglo al procedimiento legalmente establecido» (21).

Sin perjuicio de ello, el Texto Refundido de las Disposiciones Legales vigentes en materia de Régimen Local, aprobado por Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, después de salvaguardar las normas competenciales citadas, dispone con carácter genérico en su artículo 113.1, párrafo 2, que «el acuerdo aprobatorio del expediente de contratación y de apertura del procedimiento de adjudicación corresponderá al órgano que sea competente, conforme a la Ley, para ordenar el gasto». Admitiendo igualmente en el párrafo 3 del mismo precepto, la constitución con carácter potestativo de Juntas de Compras en aquellas Corporaciones en que la importancia de los suministros lo justifique (22).



2) De los contratistas adjudicatarios



A) Idea general



En la enunciación que el artículo 11.2 LCAP hace de los requisitos necesarios para la celebración de los contratos administrativos, aparece en su apartado b) «la capacidad del contratista adjudicatario».

La capacidad del contratista se constituye así en uno de los requisitos esenciales del contrato (23), y a él se dedican con carácter general los Capítulos I -«De la capacidad y solvencia de las empresas»- y II -«De la clasificación y registre. de las empresas» - del Título Il -«De los requisitos para contratación la Administración»- del Libro I -«De los contratos de las Administraciones Públicas en general»de la nueva Ley, que, según se indica en su Exposición de Motivos (punto 2.2), se halla informada en este punto muy especialmente por la normativa comunitaria y por los principios que la inspiran (libre circulación de trabajadores y mercancías y libre competencia, especialmente).

Su determinación se hace partiendo de los principios generales impuestos por el Derecho Comunitario (24) y proclamados en el artículo 11.1 LCAP: publicidad y concurrencia -con las excepciones establecidas en la Ley- e igualdad y no discriminación. De ahí que, según el artículo 15 LCAP, puedan contratar con la Administración «las personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras, que tengan plena capacidad de obrar y acrediten su solvencia económica, financiera y técnica o profesional, requisito este último que será sustituido por la correspondiente clasificación en los casos en que con arreglo a esta Ley sea exigible».

De lo dispuesto en este artículo 15 se deducen los elementos que conforman la capacidad para contratar con la Administración. A saber: capacidad de obrar, solvencia económica, financiera, técnica y profesional o, en su caso, clasificación. A ellos debemos unir otro elemento de carácter negativo: que la persona en cuestión no esté afecta por una prohibición de contratar (artículo 20 LCAP) (25). Todos ellos, excepto el último, deben interpretarse en un sentido amplio ya que, como advierte PARADA (26), sólo «en virtud de Ley y por causa justificada podrá limitarse el derecho de los ciudadanos a concurrir en un procedimiento de selección de contratistas».

Dejando para más adelante un estudio individualizado de la clasificación, nos centraremos ahora en el examen de los otros elementos configuradores de la capacidad así como en el de las prohibiciones de contratar.



B) Capacidad de obrar



Ya se trate de personas naturales o jurídicas, ya de españolas o extranjeras, la primera condición que deben cumplir para poder contratar con la Administración es poseer capacidad de obrar.

En nuestro Derecho, la capacidad de obrar de las personas naturales viene dada por la mayoría de edad (artículo 322 del Código Civil), y la de las personas Jurídicas por lo dispuesto en sus estatutos (artículo 37 del mismo Código Civil). En ambos casos, y debido al carácter formalista de la contratación administrativa (27), debe ser acreditada suficientemente ante la Administración con la que se desea contratar. Así como la prueba de la capacidad de obrar de las personas naturales no ofrece mayores dificultades sí surgen respecto de las personas jurídicas. Para resolver las mismas en la medida de lo posible, el artículo 15.2 LCAP establece los medios de prueba de esta capacidad distinguiendo según se trate de personas jurídicas de nacionalidad española, de nacionalidad de algún Estado miembro de la Unión Europea o de otras nacionalidades. Así:



- Personas jurídicas de nacionalidad española: se acredita mediante la escritura de constitución o modificación inscrita en el Registro Mercantil (28).

- Personas jurídicas de nacionalidad de algún Estado miembro de la Unión Europea (29): se prueba mediante acreditación de la inscripción en un registro profesional o comercial, si este requisito es exigido por la legislación del Estado respectivo.

- Personas jurídicas de otras nacionalidades: se constata por medio de certificación expedida por la Embajada de España en el Estado correspondiente (30).



En todo caso, téngase en cuenta que, según el Tribuna] Supremo, el fin perseguido es simplemente que quede acreditada la existencia y personalidad jurídica de la Sociedad licitadora (31). A tal efecto, el artículo 80.2 LCAP establece como documentos que deben acompañarse a las proposiciones «los que acrediten la personalidad jurídica del empresario».

La referencia a las personas naturales o Jurídicas en el texto anterior, recogida en el actual, hizo surgir la cuestión de si los Ayuntamientos podían acudir como licitadores a la contratación del Estado. La Junta Consultiva consideró que, prescindiendo del problema doctrinal que encierra la relación contractual entre dos entes públicos, una interpretación literal de la Ley no excluye a. las Corporaciones Locales, aunque la intención del legislador al aludir a las personas naturales o jurídicas como Empresas capaces de contratar con el Estado no parece comprender a los entes públicos (32).



c) Solvencia económica y financiera



Aparte de la capacidad, genéricamente predicable de un gran número de personas tanto naturales como jurídicas, se exige, de conformidad con la normativa comunitaria (33), que quienes deseen ser contratistas con la Administración posean una aptitud especial para ello, exigiéndose en, principalmente, dos ámbitos: el económico y financiero y el técnico o profesional, que se configuran, según la Directiva 71/395/CEE, como criterios de selección cualitativa de los contratistas.

Con la exigencia de una solvencia económica y financiera se persigue garantizar a priori y en la medida de lo posible el buen fin del contrato frente a posibles problemas económicos o financieros del contratista adjudicatario. Sin perjuicio de las garantías que con las mismas finalidades se establecen para acudir a los determinados contratos de que se trate (artículos 36 y siguientes LCAP). Es decir, se trata de excluir desde un primer momento y con carácter general la posibilidad de que puedan ser contratistas personas no idóneas para ejecutar el contrato desde una perspectiva monetaria.

La justificación de este tipo de solvencia puede acreditarse por uno o varios de los medios establecidos en el artículo 16 LCAP (34), que son los siguientes (35):



a) Informe de instituciones financieras o, en su caso, justificante de la existencia de un seguro de indemnización por riesgos profesionales.

b) Tratándose de sociedades, presentación de balances, en el supuesto de que la publicación de los mismos sea obligatoria en los Estados en donde aquéllas se encuentran establecidas.

c) Declaración relativa a la cifra de negocios global y de las obras (36), suministros, servicios o trabajos realizados por la empresa en el curso de los tres últimos ejercicios.



Respecto de estos criterios de justificación de la solvencia, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (37), estimó que la enumeración contenida en la Directiva de que trae causa el precepto citado, no era exhaustiva, por eso, según el mismo artículo 16, número 2, «si por razones justificadas un empresario no puede facilitar las referencias solicitadas podrá acreditar su solvencia económica y financiera por cualquier otra documentación considerada como suficiente por la Administración» (38). Con lo que se abre un importante portillo para evitar la utilización de los precisos medios mencionados anteriormente y cuya mala utilización puede dar lugar a prácticas no conformes a Derecho. De ahí que deba propugnarse una interpretación estricta de los términos «razones justificadas» y «cualquier otra documentación considerada suficiente». En este último aspecto, sólo podrá estimarse suficiente la documentación de la que se obtengan, cuando menos, los mismos datos que con los medios expresamente previstos, sin perder de vista la finalidad de acreditación de solvencia en el ámbito económico-financiero.

Téngase en cuenta que, al igual -que ocurría respecto de la capacidad de obrar, conforme al artículo 80.2.b) LCAP, junto con las proposiciones deben acompañarse los documentos que «justifiquen los requisitos de su solvencia económica, financiera y técnica o profesional».

Finalmente adviértase que alguno de los datos a través de los que se acredita la solvencia de la empresa -tanto de la económica y financiera de la que ahora se trata, como de la técnica o profesional a que a continuación se aludirá- entran en el ámbito del secreto empresarial, en el sentido de que su conocimiento por terceros competidores puede resultar perjudicial quien los aporta. Por eso, y aunque la LCAP expresamente no lo haga, debe insistirse en que los datos proporcionados para acreditar la solvencia sólo sean empleados para este fin.



D) Solvencia técnica y profesional



Mediante el establecimiento del complemento de la capacidad de obrar de la solvencia técnica y profesional se intenta obtener una primera selección de contratistas aptos para cumplir eficazmente las obligaciones contractuales de carácter material propiamente dichas. Es decir, se trata de conseguir, también a priori y al igual que con la solvencia económica y financiera, una garantía de capacidad para la realización del contrato.

Ahora bien, el legislador es consciente de que no puede exigirse la misma solvencia técnica y profesional para todos los contratos administrativos, dado su diverso objeto, finalidad y modos y medios de ejecución, por eso diferencia los medios de justificación de la misma según que se trate de los contratos de obras, de suministros u otros. En todo caso, y como señalábamos más arriba, nótese que, conforme al artículo 80.2.b) LCAP, junto con las proposiciones deben acompañarse los documentos que «justifiquen los requisitos de su solvencia económica, financiera y técnica o profesional».



a) En los contratos de obras



Según el artículo 17 LCAP (39), en los contratos de obras la solvencia técnica del empresario podrá ser justificada por uno o varios de los medios siguientes (40):



a) Títulos académicos y experiencia del empresario y de los cuadros de la empresa y, en particular, del o de los responsables de las obras.

b) Relación de las obras ejecutadas en el curso de los últimos cinco años acompañada de certificados de buena ejecución para las más importantes.

c) Declaración indicando la maquinaria, material y equipo técnico del que dispondrá el empresario para la ejecución de las obras.

d) Declaración indicando los efectivos personales medios anuales de la empresa y la importancia de sus equipos directivos durante los tres últimos años.

e) Declaración indicando los técnicos o las unidades técnicas, estén o no integradas en la empresa, de los que ésta disponga para la ejecución de las obras.



No se prevé, como se hacía en la solvencia económica y financiera -artículo 16.2 LCAP- la posible acreditación por otros medios distintos.



b) En los contratos de suministro



Conforme al artículo 18 LCAP (41), en los contratos de suministro la solvencia técnica de los empresarios se acreditará por uno o varios de los medios siguientes (42):



a) Por relación de los principales suministros efectuados durante los tres últimos años, indicándose su importe, fechas y destino público o privado, a la que se incorporarán los correspondientes certificados sobre los mismos.

b) Descripción del equipo técnico, medidas empleadas por el suministrador para asegurar la calidad y los medios de estudio e investigación de la empresa.

c) Indicación de los técnicos o de las unidades técnicas, integradas o no en la empresa, participantes en el contrato, especialmente aquellos encargados del control de calidad.

d) Muestras, descripciones y fotografías de los productos a suministrar.

e) Certificaciones establecidas por los institutos o servicios oficiales u homologados encargados del control de calidad y que acrediten la conformidad de artículos bien identificados con referencia a ciertas especificaciones o normas.

f) Control efectuado por la Administración o en su nombre por un organismo oficial competente del Estado en el cual el empresario está establecido, siempre que medie acuerdo de dicho organismo, cuando los productos a suministrar sean complejos o a título excepcional deban responder a un fin particular; este control versará sobre las capacidades de producción y, si fuera necesario, de estudio e investigación del empresario, así como sobre las medidas empleadas por este último para controlar la calidad.

Tampoco se prevén aquí otros medios distintos de justificación.



c) En los restantes contratos



Con carácter general, el artículo 19 LCAP (43) hace referencia a la apreciación de la solvencia técnica o profesional en los demás contratos administrativos teniendo en cuenta sus conocimientos técnicos, eficacia, experiencia y fiabilidad, admitiendo como medios de acreditación, alguno de los siguientes (44):



a) Las titulaciones académicas y profesionales de los empresarios y del personal de dirección de la empresa y, en particular, del personal responsable de la ejecución del contrato.

b) Una relación de los principales servicios o trabajos realizados en los últimos tres años que incluya importe, fechas y beneficiarios públicos o privados de los mismos.

c) Una descripción del equipo técnico y unidades técnicas participantes en el contrato, estén o no integrados directamente en la empresa del contratista, especialmente de los responsables del control de calidad.

d) Una declaración que indique el promedio anual de personal y plantilla de personal directivo durante los últimos tres años.

e) Una declaración del material, instalaciones y equipo técnico de que disponga el empresario para la realización del contrato.

f) Una declaración de las medidas adoptadas por los empresarios para controlar la calidad, así como de los medios de estudio y de investigación de que dispongan.

g) Cuando se trate de servicios o trabajos complejos o cuando, excepcionalmente, deban responder a un fin especial, un control efectuado por el órgano de contratación o en nombre de éste por un organismo oficial u homologado competente del Estado en que esté establecido el empresario, con el acuerdo de dicho organismo sobre la capacidad técnica del empresario y, si fuese necesario, sobre los medios de estudio y de investigación de que disponga y sobre las medidas de control de la calidad.



Tampoco con respecto a estos medios de justificación de la solvencia se admiten otros alternativos.



E) Prohibiciones de contratar



a) Consideración general



La capacidad de obrar y la solvencia en los distintos campos indicados no confieren por sí solos a la persona en quien concurren la capacidad para contratar. Como recuerda Tomás Ramón FERNANDEZ (45), «es habitual en todos los ordenamientos añadir a las reglas civiles sobre capacidad jurídica y de obrar una serie de prohibiciones, incompatibilidades o incapacidades que reducen el número de personas que pueden contratar válidamente con la Administración en garantía del interés público». De ahí que sea necesario que además de los elementos de carácter positivo indicados, concurra uno de carácter negativo: que la persona no esté incursa en alguna prohibición de contratar establecida en la LCAP. Si lo está, debe quedar excluida de la posibilidad de contratar con la Administración, lo que, no obstante, es perfectamente compatible con los principios generales que inspiran la materia en cuanto aquélla resulte justificada.

En cuanto circunstancias restrictivas de la capacidad, y tal y como ha declarado el Tribunal Supremo (46), deben ser interpretadas en un sentido estricto, debiendo rechazarse cualquier interpretación extensiva que de las mismas pueda realizarse.



b) Prohibiciones



La LCAP, siguiendo la anterior normativa (47), aunque, según su Exposición de Motivos (número 1.5), pretendiendo una regulación más detallada, engloba como prohibiciones de contratar un conjunto de causas heterogéneas, que no obstante tienen como común denominador el que, en principio, todas son imputables al contratista y persiguen la salvaguarda del interés público a través de la transparencia y legalidad de las actuaciones contractuales. Aparte de ello, unas son consecuencia de comportamientos delictivos o del incumplimiento de obligaciones administrativas e, incluso, algunas no hacen sino mostrar la faz negativa del incumplimiento de requisitos exigidos para contratar, siendo, como señala PARADA (48), comúnmente aceptadas las que suponen «la exclusión de los que sean profesionalmente indeseables o las derivadas de fines ligados al interés del servicio y de la buena ejecución del contrato».

Dispone el artículo 20 LCAP que en ningún caso podrán contratar con la Administración las personas en quienes concurra alguna de las circunstancias siguientes:



a) Haber sido condenadas mediante sentencia firme o estar procesadas o acusadas en el procedimiento a que se refiere el Título III, del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (49) por delitos de falsedad o contra la propiedad o por delitos de cohecho, malversación de caudales públicos, tráfico de influencias, negociaciones prohibidas a los funcionarios, revelación de secretos o uso de información privilegiada o delitos contra la Hacienda Pública (50).

La prohibición de contratar alcanza a las personas jurídicas cuyos administradores o representantes se encuentren en las situaciones mencionadas por actuaciones realizadas en nombre o a beneficio de dichas personas jurídicas o en las que concurran las condiciones, cualidades o relaciones que requiera la correspondiente figura de delito para ser sujeto activo del mismo y a aquellas cuyo capital pertenezca mayoritariamente a personas que se encuentren en las mismas situaciones (51).

Es evidente que con esta circunstancia se pretende evitar que la Administración contrate con personas que han sido condenadas o están imputadas por la comisión de determinados delitos cuyo bien jurídico protegido está relacionado más o menos directamente con aspectos que también inciden en lo contractual y más en lo contractual administrativo.

Así como la prohibición es comprensible cuando se trata de condena por sentencia firme, y dejando de lado la cuestión de si los delitos relacionados son o no los idóneos para el fin perseguido, mayores dificultades puede presentar que el mero hecho del procesamiento o la acusación produzca el mismo efecto (52). Pudiera alegarse a este respecto la presunción de inocencia constitucionalmente consagrada, pero no debe olvidarse que no estamos en el campo penal sino en el administrativo, siendo totalmente ajustado a Derecho que el legislador haya querido anudar el hecho de la acusación o procesamiento otros efectos en campos distintos del penal con la loable finalidad de evitar que quien pueda ser condenado por un delito de los relacionados pueda contratar libremente con la Administración por el consiguiente riesgo de todo tipo -incluso pudiera dar lugar a la nulidad del contrato (artículo 63.b) LCAP)- y perjuicio para el interés público que de ello se seguiría. Por otra parte resulta significativo que en el caso de la Sentencia se exija su carácter firme, mientras que se establezca la prohibición respecto del procesamiento o la acusación, lo que, en sus estrictos términos, puede llevar a concluir que si la Sentencia no es firme por estar impugnada en apelación o casación, no imposibilita para contratar, pero si se está procesado o acusado sí concurre la prohibición.

En lo que se refiere al segundo párrafo de esta letra nótese que se trata de una extensión de la prohibición de contratar en cierta manera semejante a la extensión que de la responsabilidad criminal se hace en el artículo 15 bis del Código Penal. Lo que se trata es de sancionar con la prohibición de contratar a la persona jurídica que se ha valido de personas físicas (administradores o representantes) para la realización de los anteriores delitos.

b) Haber sido declaradas en quiebra, en concurso de acreedores, insolvente fallido en cualquier procedimiento o sujeto a intervención judicial; haber iniciado expediente de quita y espera o de suspensión de pagos o presentado solicitud judicial de quiebra o de concurso de acreedores, mientras, en su caso, no fueren rehabilitadas (53).

Mediante esta circunstancia parece pretenderse salvaguardar la solvencia económica y financiera de las empresas, en el sentido de que si el contratista tiene dificultades económicas judicialmente constatadas, se presume que también tendrá dificultades para cumplir los contratos que pueda suscribir.

No obstante, esta misma circunstancia puede causar el efecto contrario al que pretende, pues en ocasiones para hacer frente a las dificultades económicas es preciso celebrar nuevos contratos a fin de con su importe subvenir a aquéllas. Por otra parte, de todos es conocido que la morosidad de la Administración en el pago del precio de los contratos implica para muchas empresas dificultades económicas que pueden hacer que incurra en esta prohibición, con lo que se daría la paradoja de que se impediría contratar con la Administración por unas causas imputables única y exclusivamente a la misma. Lo que no parece ser la finalidad que ahora se persigue.

c) Haber dado lugar, por causa de la que hubiesen sido declarados culpables, a la resolución firme de cualquier contrato (54) celebrado con la Administración (55).

Se trata de una circunstancia-sanción más, en la que el plus sancionador se añade a la culpabilidad en la resolución de otros contratos administrativos anteriores. Así lo había entendido el Tribunal Supremo: esta prohibición tiene un carácter punitivo adicional, no necesariamente ligado al puro hecho del incumplimiento motivador de la resolución contractual, que habrá de adoptarse por consiguiente en función de una apreciación global de las circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes en cada caso concreto (56). Es más, el mismo Tribunal Supremo ha recordado que la culpabilidad motivadora de la incapacitación es distinta a la culpa contractual, de suyo motivadora de la resolución del contrato, e implica la necesidad de que la Administración pruebe, fuera ya del ámbito de la llamada presunción de legalidad del acto administrativo, los hechos determinantes de la inhabilitación, como medida no automáticamente aunada al acto resolutorio del contrato, sino en cuanto concluyentes de una manifiesta intencionalidad fraudulenta o contraria a la buena fe rectora del cumplimiento contractual por parte del contratista (57).

Teniendo en cuenta esto, la lógica de esta circunstancia es evidente, ya que no es aconsejable que la Administración pueda volver a contratar con quien ya lo hizo con un resultado negativo.

d) Haber sido condenadas por sentencia firme por delitos contra la seguridad e higiene en el trabajo D por delitos contra la libertad y la seguridad en el trabajo, o haber sido condenadas o sancionadas con carácter firme por delito o infracción grave en materia de disciplina de mercado, en materia profesional o en materia de integración laboral de minusválidos o muy grave en materia social de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 8/1988, de 7 de abril, sobre infracciones y sanciones en el orden social. En el caso de condena penal se aplicará lo previsto en el párrafo segundo de la letra a) citada (58).

Nos encontramos ante un supuesto similar al previsto en la letra a), ya comentada -incluso hay una referencia expresa a la misma en lo referido a las personas jurídicas cuyos administradores o representantes se encuentren en las situaciones expuestas-, sólo que aquí hay dos peculiaridades importantes. Por una parte, el ámbito de referencia es el social -seguridad, higiene y libertad en el trabajo, materia profesional o de integración de minusválidos e infracciones- y la disciplina de mercado. Por otra parte, se precisa sentencia firme para que concurra la prohibición, no bastando el procesamiento o la acusación.

e) Estar incursa la persona física o los administradores de la persona jurídica en alguno de los supuestos de la Ley 25/1983, de 26 de diciembre, sobre incompatibilidades de altos cargos, de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas o tratarse de cualquiera de los cargos electivos regulados en la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General, en los términos establecidos en la misma.

La prohibición alcanza igualmente a los cónyuges, personas vinculadas con análoga relación de convivencia afectiva y descendientes de las personas a que se refiere el párrafo anterior, siempre que, respecto de los últimos, dichas personas ostenten su representación legal (59) (60).

Como consecuencia del régimen de incompatibilidades se precisa esta prohibición, que no obstante ya se encontraba recogida en la legislación que se cita (61). Lo que se hace es dotar a este supuesto de mayor y concreta significación ampliando su aplicación a los cónyuges y descendientes, aunque en este último caso sólo cuando se ostente la representación legal. Es evidente que la utilización de persona interpuesta no queda salvada con esa sucinta referencia al cónyuge o descendientes y que la ley podía perfectamente haber hecho alguna mención al respecto.

Según el Tribunal Supremo esta ausencia de incompatibilidad debe mantenerse durante todo el tiempo de vigencia contractual, de tal suerte que la incompatibilidad sobrevenida después de la perfección del contrato da lugar a la extinción del mismo, junto con otras responsabilidades (62).

Por lo demás, recuérdese que la referencia a la Ley 25/1983, de 26 de diciembre, sobre incompatibilidades de altos cargos debe entenderse hecha ahora a la Ley 12/1995, de 11 de mayo, de Incompatibilidades de los Miembros del Gobierno de la Nación y de los Altos Cargos de la Administración General del Estado (63), que la ha sustituido.

f) No hallarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias o de Seguridad Social impuestas por las disposiciones vigentes, en los términos que reglamentariamente se determine (64).

Nuevamente nos encontramos ante una circunstancia-sanción, que impide contratar con la Administración al que incumpla con sus obligaciones tributarias o para con la Seguridad Social. El cumplimiento de estas obligaciones por el contratista cobra tal relevancia que, conforme a lo dispuesto en el artículo 80.2.e) LCAP, los documentos que lo acrediten deben acompañarse a las proposiciones que presenten.

Aparte de ello, es de suponer que la remisión reglamentaria que se hace lo que permite es concretar la importancia, bien cuantitativa bien cualitativa, del incumplimiento (65).

g) Haber incurrido en falsedad grave al facilitar a la Administración las declaraciones exigibles en cumplimiento de las disposiciones de esta Ley o de sus normas de desarrollo (66).

Otra sanción más, en este caso derivada de otro incumplimiento pero ya referido a la misma Ley o normas de desarrollo. No se comprende muy bien esta circunstancia ya que, de un lado, si hay falsedad grave en declaraciones presentadas a la Administración estamos ante un delito, siendo en tal caso de aplicación la letra a). De otro lado, cabe entender que la falsedad y su calificación de grave debe ser realizada por la misma Administración.

h) Haber incumplido las obligaciones impuestas al empresario por los acuerdos de suspensión de las clasificaciones concedidas o de la declaración de inhabilitación para contratar con cualquiera de las Administraciones Públicas (67).

Tampoco se explica muy bien esta circunstancia ya que, como veremos, el suspenso en la clasificación o el inhabilitado para contratar está ya, de por sí, impedido para contratar con la Administración, siendo por tanto, en principio, innecesaria la mención expresa que ahora se hace.

i) Si se trata de empresarios no españoles de Estados miembros de la Comunidad Europea (68), no hallarse inscritos, en su caso, en un Registro profesional o comercial en las condiciones previstas por la legislación del Estado donde están establecidos (69).

Como hemos visto ya con anterioridad, según el artículo 15.2 LCAP la capacidad de obrar de las personas jurídicas nacionales de Estados miembros de la Unión Europea (70) se acredita con la inscripción en un registro profesional o comercial, si el requisito es exigido en la legislación del Estado respectivo, por lo que si no se produce tal acreditación, ya sea por no estar inscrito, ya por no presentar el documento oportuno, la persona jurídica en cuestión carece de capacidad de obrar y, consiguientemente, está impedida para contratar sin que sea necesario, además, establecer una prohibición como la transcrita.

j) Haber sido sancionado como consecuencia del correspondiente expediente administrativo en los términos previstos en el artículo 82 de la Ley General Presupuestarla y en el artículo 80 de la Ley General Tributaría (71).

El artículo 82 de la Ley General Presupuestaria concreta las obligaciones de los perceptores de subvenciones públicas de justificar la aplicación de los fondos recibidos, por lo que sólo si entendemos que cuando no se produzca esta justificación es cuando puede entrar en juego la prohibición de contratar que se anuda a ello, encuentra sentido la referencia que se hace.

Aunque con relación al cumplimiento de las obligaciones tributarlas ya hemos visto como otra letra -f)- se ocupaba de las mismas, en la que ahora comentamos también se trata de aspectos tributarlos. Pero una no es reproducción de la otra puesto que la letra f) comprende las obligaciones tributarias en general, mientras que la letra j) se refiere a las sanciones tributarias impuestas como consecuencia de infracciones de tal tipo -y no de todas, como ahora diremos-, resultando que puede estarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarlas pero haber sido sancionado por una infracción de tal tipo. A esta diferenciación responde la referencia que ahora se hace al artículo 80 de la Ley General Tributarla. Este precepto establece las sanciones que pueden imponerse por las infracciones tributarias, entre ellas, en el número 3 se recoge la «prohibición, durante un plazo de hasta cinco años, para celebrar contratos con el Estado u otros entes públicos», debiendo entenderse hecha a éste la referencia del apartado j), y no a todos como en principio pudiera suponerse.

k) No hallarse debidamente clasificadas, en su caso, conforme a lo dispuesto en esta Ley o no acreditar la suficiente solvencia económica, financiera y técnica o profesional (72).

Al igual que en supuestos anteriores, resulta contradictorio que como requisito para contratar con la Administración se establezca la clasificación, en su caso, y la solvencia económica, financiera y técnica o profesional y los medios de acreditarla y luego se recogía el incumplimiento como prohibición de contratar. Máxime cuando el artículo 20 LCAP dispone que las adjudicaciones de contratos en favor de personas que carezcan de la capacidad de obrar o de solvencia son nulas de pleno derecho. Cierto es que en este precepto se hace referencia a la solvencia y que la prohibición se concreta respecto a la acreditación de la misma, pero no se olvide que si no se acredita no se puede entender solvente y, por tanto, no se puede contratar.

Pese a ello, esta disposición cobra sentido si tenemos en cuenta que, como analizaremos después (73), para la ausencia de clasificación no se establece expresamente la consecuencia de la nulidad de pleno derecho de la adjudicación, como sucedía en la normativa anterior (74), pero puede llegarse a la misma conclusión al constituir la falta de clasificación una prohibición de contratar y disponer el artículo 22 LCAP que las adjudicaciones realizadas en favor de personas comprendidas en alguno de los supuestos del artículo 20, cual es el caso, serán nulas de pleno derecho.



c) Procedimiento para su declaración (75)



Se distingue según la causa que concurra:



- Letras a), salvo en el caso de condena por sentencia firme -excepto si en ella se hace pronunciamiento sobre la prohibición de contratar y su duración-, b), e), f), i), ,j) y k): las prohibiciones de contratar se aprecian de forma automática por los órganos de contratación (artículo 21. 1, párrafos 1 y 2 LCAP).

- Restantes supuestos: la prohibición de contratar requiere su previa declaración mediante procedimiento administrativo (artículo 21.1, párrafo 3 LCAP).



En estos últimos casos, la competencia para declarar la prohibición de contratar corresponde según el artículo 21.3 LCAP:



-Al Ministro de Economía y Hacienda, a propuesta de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa (76) en los supuestos contemplados en las letras a), en el caso de condena por sentencia firme, y d).

- A la Administración contratante, en los casos de las letras c) y g).

- A la Administración que acordó la suspensión de la clasificación o declaró la prohibición infringida, en el caso de la letra h), sin perjuicio de que si aquélla es de ámbito autonómico o local, lo comunique a la Administración General del Estado para que, a la vista del daño causado a los intereses públicos, declare la prohibición con carácter general.



d) Efectos (77)



La prohibición para contratar impide que la persona a quien afecta pueda ser contratista adjudicatario de un contrato administrativo. Si, pese a ello, se produjera en su favor la adjudicación, ésta, según dispone el artículo 22 LCAP, es nula de pleno derecho (78).

No obstante, las prohibiciones de contratar no pueden ser indefinidas sino que deben producir sus efectos en el tiempo. A este respecto debe distinguirse:



- Letras a), salvo en el caso de condena por sentencia firme, b), e),.f), i), j) y k): las prohibiciones de contratar subsisten mientras concurran las circunstancias que en cada caso las origina [letra a)] o determinan [letras b), e),.f), i),j) y k)] (artículo 21.1 LCAP).

- Restantes supuestos: el alcance y duración se determinan en la resolución administrativa que declare la prohibición, en la forma que reglamentariamente se determine atendiendo, en su caso, a la existencia de dolo o manifiesta mala fe en el empresario y a la entidad del daño causado a los intereses públicos y no excederá de cinco años, con carácter general, o de ocho para prohibiciones que tengan por causa la existencia de condena mediante sentencia firme (79). En todo caso se estará a los pronunciamientos que sobre dichos extremos, en particular sobre la duración de la prohibición de contratar, contenga la sentencia o resolución firme (artículo 21.2 LCAP).



e) Coordinación administrativa



Dada la pluralidad de Administraciones Públicas que celebran contratos y aun dentro de éstas, de órganos con capacidad para contratar, y, consiguientemente, para declarar las prohibiciones, se hace necesario establecer un mecanismo de coordinación administrativa.

A este fin responde el número 4 del artículo 21 LCAP (80), estableciendo a estos efectos la obligación de las autoridades y órganos competentes de notificar a la Junta Consultiva de Contratación Administrativa y a los órganos competentes de las Comunidades Autónomas todas las sanciones y resoluciones firmes recaídas en los procedimientos correspondientes, a fin de que se puedan instruir los procedimientos de declaración de la prohibición o de suspensión de las clasificaciones o adoptarse la resolución que proceda. Del mismo modo, se confiere a la citada Junta Consultiva la facultad de recabar cuantos datos y antecedentes sean precisos a dichos efectos.



f) Prueba



La prueba de no estar incurso en prohibición de contratar varía, dada la pluralidad de causas que se establecen, así en el artículo 21.5 LCAP (81) se admiten los siguientes medios de acreditación: testimonio judicial o certificación administrativa principalmente, en su defecto, cuando dicho documento no pueda ser expedido por la autoridad competente, declaración responsable otorgada ante una autoridad administrativa, notario público u organismo profesional cualificado.

En el mismo precepto citado, y como novedad frente a la normativa anterior, se dispone que cuando se trate de empresas de Estados miembros de la Unión Europea (82) y esta posibilidad esté prevista en la legislación del Estado respectivo, podrá también sustituirse por declaración responsable, otorgada ante una autoridad judicial.

Téngase en cuenta que, al igual que sucedía con la capacidad de obrar y con la solvencia, a tenor de lo dispuesto en el artículo 80.2 LCAP, junto con las proposiciones debe acompañarse «una declaración responsable de no estar incursa en prohibición de contratar».



F) Supuestos especiales



a) Empresas extranjeras no comunitarias



Las empresas extranjeras nacionales de un Estado que no sea miembro de la Unión Europea (83) también pueden celebrar contratos con las Administraciones Públicas españolas, pero en tales casos, además de los requisitos generales exigidos a todo contratista, en el artículo 23 LCAP se establece alguna peculiaridad o, como se decía en la normativa anterior (84), el cumplimiento de otros requisitos.

En primer lugar, la capacidad para contratar y obligarse se entiende referida a la legislación de su Estado, en el sentido de que la capacidad de obrar viene dada por su normativa específica, no por la española (85). Lo que, como advertíamos antes, se acredita mediante certificación expedida por la Embajada de España ante el Estado correspondientes [artículo 15.2 LCAP (86)].

En segundo lugar, que, aparte capacidad de obrar y solvencia, deben justificar mediante informe de la respectiva representación diplomática española que en el Estado de procedencia se admite la participación de empresas españolas en la contratación con la Administración, en forma sustancialmente análoga (87). Lo que no supone sino la recepción del principio de reciprocidad, tradicionalmente aplicado en las relaciones internacionales. De este informe, y en relación con empresas de los Estados signatarios del Acuerdo sobre Contratación Pública de la Organización Mundial del Comercio, puede prescindirse en los contratos de obras, de suministros, de consultoría y asistencia, de servicios y de trabajos específicos y concretos no habituales de cuantía igual o superior a la señalada en los artículos 135.1 (88), 178.2 (89) y 204.2 (90).

Finalmente, tratándose de contratistas de obras, es necesario, además, que la empresa tenga abierta sucursal en España, con designación de apoderados o representantes para sus operaciones y que estén inscritas en el Registro Mercantil (91).



b) Uniones de empresarios



El artículo 24 LCAP, después de admitir en su número 1 la posibilidad de contratación con uniones temporales de empresarios (92), que no su personalidad jurídica (93), recoge en su número 2 una regla especial sobre clasificación cuando en la unión concurran empresarios nacionales, extranjeros no comunitarios o extranjeros comunitarios (94), puesto que si aquélla es exigible, los dos primeros deberán acreditar su clasificación y los últimos, en defecto de ésta, su solvencia económica, financiera y técnica o profesional (95).



c) Grupos de sociedades



En el supuesto de personas jurídicas dominantes de un grupo de sociedades, el artículo 15, párrafo segundo, LCAP, permite tener en cuenta a las sociedades pertenecientes al grupo a efectos de acreditación de la solvencia económica, financiera y técnica o profesional, o de la correspondiente clasificación, en su caso, de la persona jurídica dominante siempre y cuando ésta acredite que tiene efectivamente a su disposición los medios de dichas sociedades necesarios para la ejecución de los contratos.



d) Contratos de consultoría y asistencia, servicios y trabajos específicos y concretos no habituales de la Administración



En cuanto que estamos ante un grupo de contratos con una finalidad u objetivo peculiar, se exige un plus de aptitud. Así, conforme al artículo 198 LCAP, en ellos, además de las condiciones generales de la Ley, las empresas adjudicatarias deberán ser personas físicas o jurídicas cuya finalidad o actividades tengan relación directa con el objeto del contrato, según resulte de sus respectivos estatutos o reglas fundacionales y se acredite debidamente, y disponer de una organización con elementos personales y materiales suficientes para la debida ejecución del contrato (artículo 198, número 1, LCAP). Se consagra así un criterio de experiencia específica que, según el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (96), es un criterio legítimo de capacidad técnica para verificar la aptitud de los contratistas.

En tal sentido: a) los contratos; de trabajos específicos y concretos no habituales sólo podrán celebrarse con personas que reúnan los requisitos de solvencia académica, profesional, técnica o científica que, en cada caso, sean necesarios para el desarrollo del trabajo (artículo 198, número 2, LCAP); y b) los contratos de consultoría y asistencia que tengan por objeto la vigilancia, supervisión, control y dirección de la ejecución de obras e instalaciones, salvo que los pliegos dispongan expresa y justificadamente lo contrario, no podrán adjudicarse a las mismas empresas adjudicatarias de los correspondientes contratos de obras ni a las empresas a éstas vinculadas en el sentido previsto en el artículo 134 LCAP (artículo 198, número 3, LCAP).



e) Contratos en el extranjero



Para determinar las condiciones de capacidad y solvencia de las empresas españolas y de las pertenecientes al resto de Estados miembros de la Comunidad Europea (97), habrá que estar, según establece el artículo 117.1.b) LCAP, a lo dispuesto en dicha Ley, sin perjuicio de los requisitos de capacidad que puedan exigir las leyes del Estado en que se celebre el contrato.



G) Efectos de la falta de capacidad



Si la persona natural o jurídica en cuestión no posee la capacidad de obrar o la solvencia exigida o se halla afectada por una prohibición de contratar, en principio no puede celebrar contrato alguno con las Administraciones Públicas.

No obstante, puede darse el caso que, pese a los mecanismos preventivos establecidos y a los que nos hemos referido, se produzca alguna adjudicación en favor de personas que no reúnen en ese momento los indicados requisitos de capacidad. En tales casos el artículo 22 LCAP (98) es suficientemente expresivo: esa adjudicación será nula de pleno derecho. Siendo esta nulidad de carácter imperativo (99). A mayor abundamiento el artículo 63, que recoge las causas de nulidad de Derecho administrativo, referidas al momento de su adjudicación, menciona en su apartado b) las siguientes: «la falta de capacidad de obrar o de la solvencia económica, financiera, técnica o profesional, debidamente acreditada, o el estar incurso el adjudicatario en alguna de las prohibiciones o incompatibilidad señaladas en el artículo 20 de esta Ley».

Ahora bien, como esa nulidad trae consigo la cesación de toda actividad contractual, lo que pudiera también implicar nuevos perjuicios para el interés público, el mismo artículo, siguiendo la normativa anterior, faculta -contradictoriamente según PARADA (100)- al órgano de contratación para acordar que el empresario continúe la ejecución del contrato, bajo las mismas cláusulas, por el tiempo indispensable para evitar esos perjuicios. Facultad ésta que debe ejercerse teniendo en cuenta su finalidad y la nulidad de pleno derecho de la adjudicación. Esto es, debe actuarse adoptando las medidas mínimas necesarias para la salvaguarda del interés público sin que sea factible ir más allá. Es más, entendemos que el precepto debe interpretarse en el sentido de que el órgano de contratación no sólo puede establecer un «tiempo» indispensable, sino, incluso, únicamente las actuaciones concretas que va a poder realizar el adjudicatario ilegal.

Sin perjuicio, aunque el precepto no lo diga expresamente, de la facultad de la Administración de dirigirse contra el empresario para resarcirse de los daños y perjuicios causados y demás consecuencias procedentes en Derecho.

Todo ello en el caso de que la incapacidad ya exista al formalizar el contrato, porque de lo contrario, si surge con posterioridad, otra debe ser la solución. Como apunta el Tribunal Supremo, una vez perfeccionada la figura contractual pactada, es claro que ésta ha nacido a la vida jurídica con plenos efectos para la exigibilidad de los derechos y obligaciones consensuadas, de forma que la posterior concurrencia de una causa de incapacidad generadora (le la nulidad del contrato tiene que ser hecha valer como causa de resolución o rescisión del mismo (101). Es decir, no se produciría la nulidad sino la extinción del contrato. En este mismo sentido se pronuncia la LCAP al recoger en su artículo 112 como causas de resolución: a) «la muerte o incapacidad sobrevenida del contratista individual o la extinción de la personalidad Jurídica de la sociedad contratista»; b) «la declaración de quiebra, de suspensión de pagos, de concurso de acreedores o de insolvente fallido en cualquier procedimiento o el acuerdo de quita y espera»; y, con carácter más general, g) «el incumplimiento de las restantes obligaciones contractuales esenciales» y h) «aquellas que se establezcan expresamente en el contrato».

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