jueves, 13 de septiembre de 2012

Capacidad para contratar

CAPACIDAD PARA CONTRATAR

ÍNDICE

I. Consideración general

II. Capacidad para contratar

1. De la administración

A) Idea general

B) Organos de contratación

2. De los contratistas adjudicatarios

A) Idea general

B) Capacidad de obrar

C) Solvencia económica y financiera

D) Solvencia técnica y profesional

E) Prohibiciones de contratar

F) Supuestos especiales

G) Efectos de la falta de capacidad



TEXTO



I. CONSIDERACIÓN GENERAL



En todas las figuras contractuales es usual distinguir entre sus elementos personales, reales y formales, y, dentro de los primeros, dedicar una atención significada a la capacidad para contratar.

En los contratos administrativos también sucede así. Como es sabido, los elementos personales vienen constituidos por la Administración y por el contratista adjudicatario y con relación a ambos es posible realizar un examen de su respectiva capacidad para contratar.

En cuanto a la Administración, porque si bien en principio tiene plena capacidad de contratar, al estar integrada por una pluralidad de órganos administrativos es preciso concretar cuál de ellos, si no todos, posee aquella aptitud.

En lo referido a los contratistas adjudicatarios, por las modulaciones que con respecto al Derecho privado, y debidas a las peculiaridades propias de los contratos administrativos, se introducen en la capacidad contractual y que suponen una aptitud específica necesaria para celebrar contratos con la Administración.

Ello es debido a que, en palabras de la Junta Consultiva, «el contrato, como negocio jurídico de contenido económico creador de derechos y obligaciones, exige como supuesto necesario una diferenciación sustancial de personalidades, voluntades e Intereses en las partes que intervienen» (1).

Esta doble referencia Administración-contratistas adjudicatarios se ve reflejada en la nueva Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas (en adelante LCAP), que se ocupa de estos temas, principalmente, en sus artículos 12, respecto de la capacidad de la Administración, 11.2.b) y 15 a 24, en relación con la capacidad de los contratistas, y 25 a 35, en lo referido a la clasificación y registro de las empresas, que ha venido a sustituir a la regulación establecida en la Ley de Contratos del Estado, texto articulado aprobado por Decreto 923/1965, de 8 de abril (en adelante LCE) (2), y en el Reglamento General de Contratación, aprobado por Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre (en adelante RGC) (3) (4).



II. CAPACIDAD PARA CONTRATAR



1. De la Administración



A) Idea general



Aunque el requisito de capacidad se venga refiriendo normalmente a la otra parte del contrato -el contratista adjudicatario---, deben realizarse algunas precisiones con relación a la propia Administración.

En principio, la capacidad de la Administración Pública -en cualquiera de sus manifestaciones- para celebrar contratos, deriva del reconocimiento general que de su personalidad jurídica se hace en el artículo 3.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante LRJPAC), y ya se recogía en el artículo 1 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, Texto Refundido de 26 de julio de 1957.

No obstante, la estructuración de las distintas Administraciones en una pluralidad de órganos administrativos, hace conveniente precisar esa capacidad contractual y residenciarla en órganos concretos que sean los que efectivamente la asuman. En este sentido, el Tribunal Supremo (5) tuvo ya ocasión de manifestar que, aunque la Administración actúe con personalidad jurídica única, frente al contratista correspondiente sólo queda responsabilizado el órgano administrativo contratante. De lo que resulta, como señala PARADA (6), que «el problema de la capacidad de la Administración para contratar se traduce en determinar qué órgano dentro de ella es el competente para tramitar el expediente de preparación del contrato y su adjudicación, así como la autoridad que ha de intervenir, en su caso, para aprobar el contrato». Por ello advierte que «son las reglas del Derecho público sobre competencia y no las de capacidad del Derecho civil las que se aplican».

La importancia de esta determinación no debe escapársenos, puesto que, como ha observado JEZE (7), para que un contrato celebrado por la Administración sea válido y produzca efectos jurídicos, es necesario, en primer lugar, «que se haya concluido entre partes "capaces" y agentes públicos competentes, y, en particular, que la autoridad pública que ha celebrado el contrato tenga competencia para concluirlo. De ahí que, en nuestro Derecho, el contrato celebrado por un órgano manifiestamente incompetente es nulo de pleno derecho (artículo 62. 1.b) LRJPAC), al igual que aquel que vulnere una norma legal (artículo 62.2 LRJPAC). En otro caso, si no se siguen las normas competenciales en materia contractual, el contrato sería anulable (artículo 63.1 LRJPAC), aunque cabría la convalidación (artículo 67.3 LRJPAC). Así, por ejemplo, el Tribunal Supremo (8) consideró que faltaban los requisitos esenciales para que el contrato pudiera considerarse existente en un supuesto en que faltaba, entre otros extremos, la autorización del Consejo de Ministros, preceptiva en ciertos supuestos y a la que luego me referiré.



B) Organos de contratación



a) Administración General del Estado



La nueva regulación, siguiendo en este punto -como en otros muchos- la anterior, se ocupa de precisar los órganos de contratación competentes respecto de la Administración General del Estado y de las distintas entidades públicas estatales.

Del artículo 12 LCAP se deduce el siguiente esquema:



a) Reglas generales:

- Atribución competencial:



1. Administración General del Estado: los órganos de contratación son los Ministros y Secretarios de Estado, estando facultados para celebrar en su nombre los contratos, en el ámbito de su competencia (9).

2. Organismos autónomos y demás entidades públicas estatales: sus representantes legales.

3. Entidades gestoras y Servicios comunes de la Seguridad Social: sus Directores Generales.



- Desconcentración: las facultades de contratación pueden ser objeto de desconcentración mediante Real Decreto acordado en Consejo de Ministros (10).



b) Reglas especiales:

Partiendo de la regla general, la misma se precisa desde la perspectiva de la intervención tanto de un órgano superior (Consejo de Ministros o Ministro) como de uno inferior (Juntas de Contratación departamentales), así como cuando se trata de contratos en el extranjero:

- Autorización por el Consejo de Ministros (11):



1. Es necesaria con carácter previo a la aprobación del expediente de contratación (12) en dos supuestos: a) cuando el presupuesto del contrato sea igual o superior a 2.000.000.000 de pesetas (13); y b) en los contratos de carácter plurianual cuando se modifiquen los porcentajes o el número de anualidades legalmente previsto a los que se refiere el artículo 61 de la Ley General Presupuestaria (14).

2. Es potestativa, tanto para el Consejo de Ministros reclamando discrecionalmente el conocimiento y autorización, como para el Ministro correspondí ente elevando un contrato a la consideración de aquél, respecto de cualquier otro contrato (15).



- Autorización por el Ministro:

En los casos de contratos de Organismos autónomos y demás entidades públicas estatales y de las entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social, el titular del Departamento ministerial a que se hallen adscritos puede fijar la cuantía a partir de la cual será necesaria su autorización para la celebración de los contratos (16).



-Contratación por las Juntas de Contratación (17):

En los departamentos ministeriales y sus organismos autónomos podrán constituirse Juntas de Contratación, que vienen a ser, según PARADA (18), «órganos colegiados de base ministerial especializados en la adquisición de bienes consumibles o de fácil deterioro por el uso». Estas Juntas actuarán como órganos de contratación, con los límites cuantitativos o referentes a las características de los contratos que determine el titular del departamento en los siguientes contratos: a) en los contratos de obras de reparación simple y de conservación y mantenimiento a que se refiere el artículo 123.1 LCAP; b) en los contratos de suministro que se refieran a bienes consumibles o de fácil deterioro por el uso, salvo en los supuestos de contratación de bienes de utilización común por la Administración previstos en el artículo 184 LCAP; y e) en los contratos de consultoría y asistencia, los de servicios y los de trabajos específicos y concretos no habituales, excepto en los supuestos de contratación centralizada previstos en el artículo 200 LCAP.



- Contratos en el extranjero:

Conforme a lo dispuesto en el artículo 117.1.a) LCAP, la competencia para la formalización de los contratos que se celebren y ejecuten en el extranjero, corresponde al Ministro de Asuntos exteriores, que la ejercitará a través de las representaciones diplomáticas e) consulares y que podrá delegarla en favor de otros órganos, funcionarios o personas particulares. En los Organismos autónomos, entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social, la formalización corresponde a sus representantes legales o a las personas en quienes los mismos deleguen. Siendo aplicables por lo demás las restantes reglas previstas en el artículo 12 de la Ley, en cuanto a la tramitación, autorización en su caso, adjudicación, modificación y resolución de los contratos.



b) Administración de las Comunidades Autónomas



Como señala su Disposición final primera, la LCAP constituye la legislación básica sobre contratos administrativos dictada al amparo del artículo 149.1.18 de la Constitución, pero admitiendo la aplicación general de algunos preceptos en defecto de regulación específica dictada por las Comunidades Autónomas. Tal es el caso del artículo 12 LCAP (19).

Ello implica que, como no podría ser de otro modo en cuanto supone de ejercicio de la potestad de autoorganización, para determinar los órganos competentes para contratar en el ámbito de las Comunidades Autónomas, habrá que estar a sus propias normas (20).



c) Administración Local



Es en la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local, donde encontramos las normas precisas de determinación competencial en materia contractual. Su artículo 88 establece en su número 1 respecto de las Corporaciones Locales en materia de contratación que «la competencia para contratar de los distintos órganos se regirá por lo dispuesto en la presente Ley y en la legislación de las Comunidades Autónomas sobre régimen local».

La misma Ley contempla dos concreciones al amparo del precepto citado. Así, al tratar tanto de las atribuciones del Alcalde como del Presidente de la Diputación, les reconoce la capacidad para «contratar obras y servicios siempre que su cuantía no exceda del 5 por 100 de los recursos ordinarios de su presupuesto ni del 50 por 100 del límite general aplicable a la contratación directa, con arreglo al procedimiento legalmente establecido» (21).

Sin perjuicio de ello, el Texto Refundido de las Disposiciones Legales vigentes en materia de Régimen Local, aprobado por Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, después de salvaguardar las normas competenciales citadas, dispone con carácter genérico en su artículo 113.1, párrafo 2, que «el acuerdo aprobatorio del expediente de contratación y de apertura del procedimiento de adjudicación corresponderá al órgano que sea competente, conforme a la Ley, para ordenar el gasto». Admitiendo igualmente en el párrafo 3 del mismo precepto, la constitución con carácter potestativo de Juntas de Compras en aquellas Corporaciones en que la importancia de los suministros lo justifique (22).



2) De los contratistas adjudicatarios



A) Idea general



En la enunciación que el artículo 11.2 LCAP hace de los requisitos necesarios para la celebración de los contratos administrativos, aparece en su apartado b) «la capacidad del contratista adjudicatario».

La capacidad del contratista se constituye así en uno de los requisitos esenciales del contrato (23), y a él se dedican con carácter general los Capítulos I -«De la capacidad y solvencia de las empresas»- y II -«De la clasificación y registre. de las empresas» - del Título Il -«De los requisitos para contratación la Administración»- del Libro I -«De los contratos de las Administraciones Públicas en general»de la nueva Ley, que, según se indica en su Exposición de Motivos (punto 2.2), se halla informada en este punto muy especialmente por la normativa comunitaria y por los principios que la inspiran (libre circulación de trabajadores y mercancías y libre competencia, especialmente).

Su determinación se hace partiendo de los principios generales impuestos por el Derecho Comunitario (24) y proclamados en el artículo 11.1 LCAP: publicidad y concurrencia -con las excepciones establecidas en la Ley- e igualdad y no discriminación. De ahí que, según el artículo 15 LCAP, puedan contratar con la Administración «las personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras, que tengan plena capacidad de obrar y acrediten su solvencia económica, financiera y técnica o profesional, requisito este último que será sustituido por la correspondiente clasificación en los casos en que con arreglo a esta Ley sea exigible».

De lo dispuesto en este artículo 15 se deducen los elementos que conforman la capacidad para contratar con la Administración. A saber: capacidad de obrar, solvencia económica, financiera, técnica y profesional o, en su caso, clasificación. A ellos debemos unir otro elemento de carácter negativo: que la persona en cuestión no esté afecta por una prohibición de contratar (artículo 20 LCAP) (25). Todos ellos, excepto el último, deben interpretarse en un sentido amplio ya que, como advierte PARADA (26), sólo «en virtud de Ley y por causa justificada podrá limitarse el derecho de los ciudadanos a concurrir en un procedimiento de selección de contratistas».

Dejando para más adelante un estudio individualizado de la clasificación, nos centraremos ahora en el examen de los otros elementos configuradores de la capacidad así como en el de las prohibiciones de contratar.



B) Capacidad de obrar



Ya se trate de personas naturales o jurídicas, ya de españolas o extranjeras, la primera condición que deben cumplir para poder contratar con la Administración es poseer capacidad de obrar.

En nuestro Derecho, la capacidad de obrar de las personas naturales viene dada por la mayoría de edad (artículo 322 del Código Civil), y la de las personas Jurídicas por lo dispuesto en sus estatutos (artículo 37 del mismo Código Civil). En ambos casos, y debido al carácter formalista de la contratación administrativa (27), debe ser acreditada suficientemente ante la Administración con la que se desea contratar. Así como la prueba de la capacidad de obrar de las personas naturales no ofrece mayores dificultades sí surgen respecto de las personas jurídicas. Para resolver las mismas en la medida de lo posible, el artículo 15.2 LCAP establece los medios de prueba de esta capacidad distinguiendo según se trate de personas jurídicas de nacionalidad española, de nacionalidad de algún Estado miembro de la Unión Europea o de otras nacionalidades. Así:



- Personas jurídicas de nacionalidad española: se acredita mediante la escritura de constitución o modificación inscrita en el Registro Mercantil (28).

- Personas jurídicas de nacionalidad de algún Estado miembro de la Unión Europea (29): se prueba mediante acreditación de la inscripción en un registro profesional o comercial, si este requisito es exigido por la legislación del Estado respectivo.

- Personas jurídicas de otras nacionalidades: se constata por medio de certificación expedida por la Embajada de España en el Estado correspondiente (30).



En todo caso, téngase en cuenta que, según el Tribuna] Supremo, el fin perseguido es simplemente que quede acreditada la existencia y personalidad jurídica de la Sociedad licitadora (31). A tal efecto, el artículo 80.2 LCAP establece como documentos que deben acompañarse a las proposiciones «los que acrediten la personalidad jurídica del empresario».

La referencia a las personas naturales o Jurídicas en el texto anterior, recogida en el actual, hizo surgir la cuestión de si los Ayuntamientos podían acudir como licitadores a la contratación del Estado. La Junta Consultiva consideró que, prescindiendo del problema doctrinal que encierra la relación contractual entre dos entes públicos, una interpretación literal de la Ley no excluye a. las Corporaciones Locales, aunque la intención del legislador al aludir a las personas naturales o jurídicas como Empresas capaces de contratar con el Estado no parece comprender a los entes públicos (32).



c) Solvencia económica y financiera



Aparte de la capacidad, genéricamente predicable de un gran número de personas tanto naturales como jurídicas, se exige, de conformidad con la normativa comunitaria (33), que quienes deseen ser contratistas con la Administración posean una aptitud especial para ello, exigiéndose en, principalmente, dos ámbitos: el económico y financiero y el técnico o profesional, que se configuran, según la Directiva 71/395/CEE, como criterios de selección cualitativa de los contratistas.

Con la exigencia de una solvencia económica y financiera se persigue garantizar a priori y en la medida de lo posible el buen fin del contrato frente a posibles problemas económicos o financieros del contratista adjudicatario. Sin perjuicio de las garantías que con las mismas finalidades se establecen para acudir a los determinados contratos de que se trate (artículos 36 y siguientes LCAP). Es decir, se trata de excluir desde un primer momento y con carácter general la posibilidad de que puedan ser contratistas personas no idóneas para ejecutar el contrato desde una perspectiva monetaria.

La justificación de este tipo de solvencia puede acreditarse por uno o varios de los medios establecidos en el artículo 16 LCAP (34), que son los siguientes (35):



a) Informe de instituciones financieras o, en su caso, justificante de la existencia de un seguro de indemnización por riesgos profesionales.

b) Tratándose de sociedades, presentación de balances, en el supuesto de que la publicación de los mismos sea obligatoria en los Estados en donde aquéllas se encuentran establecidas.

c) Declaración relativa a la cifra de negocios global y de las obras (36), suministros, servicios o trabajos realizados por la empresa en el curso de los tres últimos ejercicios.



Respecto de estos criterios de justificación de la solvencia, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (37), estimó que la enumeración contenida en la Directiva de que trae causa el precepto citado, no era exhaustiva, por eso, según el mismo artículo 16, número 2, «si por razones justificadas un empresario no puede facilitar las referencias solicitadas podrá acreditar su solvencia económica y financiera por cualquier otra documentación considerada como suficiente por la Administración» (38). Con lo que se abre un importante portillo para evitar la utilización de los precisos medios mencionados anteriormente y cuya mala utilización puede dar lugar a prácticas no conformes a Derecho. De ahí que deba propugnarse una interpretación estricta de los términos «razones justificadas» y «cualquier otra documentación considerada suficiente». En este último aspecto, sólo podrá estimarse suficiente la documentación de la que se obtengan, cuando menos, los mismos datos que con los medios expresamente previstos, sin perder de vista la finalidad de acreditación de solvencia en el ámbito económico-financiero.

Téngase en cuenta que, al igual -que ocurría respecto de la capacidad de obrar, conforme al artículo 80.2.b) LCAP, junto con las proposiciones deben acompañarse los documentos que «justifiquen los requisitos de su solvencia económica, financiera y técnica o profesional».

Finalmente adviértase que alguno de los datos a través de los que se acredita la solvencia de la empresa -tanto de la económica y financiera de la que ahora se trata, como de la técnica o profesional a que a continuación se aludirá- entran en el ámbito del secreto empresarial, en el sentido de que su conocimiento por terceros competidores puede resultar perjudicial quien los aporta. Por eso, y aunque la LCAP expresamente no lo haga, debe insistirse en que los datos proporcionados para acreditar la solvencia sólo sean empleados para este fin.



D) Solvencia técnica y profesional



Mediante el establecimiento del complemento de la capacidad de obrar de la solvencia técnica y profesional se intenta obtener una primera selección de contratistas aptos para cumplir eficazmente las obligaciones contractuales de carácter material propiamente dichas. Es decir, se trata de conseguir, también a priori y al igual que con la solvencia económica y financiera, una garantía de capacidad para la realización del contrato.

Ahora bien, el legislador es consciente de que no puede exigirse la misma solvencia técnica y profesional para todos los contratos administrativos, dado su diverso objeto, finalidad y modos y medios de ejecución, por eso diferencia los medios de justificación de la misma según que se trate de los contratos de obras, de suministros u otros. En todo caso, y como señalábamos más arriba, nótese que, conforme al artículo 80.2.b) LCAP, junto con las proposiciones deben acompañarse los documentos que «justifiquen los requisitos de su solvencia económica, financiera y técnica o profesional».



a) En los contratos de obras



Según el artículo 17 LCAP (39), en los contratos de obras la solvencia técnica del empresario podrá ser justificada por uno o varios de los medios siguientes (40):



a) Títulos académicos y experiencia del empresario y de los cuadros de la empresa y, en particular, del o de los responsables de las obras.

b) Relación de las obras ejecutadas en el curso de los últimos cinco años acompañada de certificados de buena ejecución para las más importantes.

c) Declaración indicando la maquinaria, material y equipo técnico del que dispondrá el empresario para la ejecución de las obras.

d) Declaración indicando los efectivos personales medios anuales de la empresa y la importancia de sus equipos directivos durante los tres últimos años.

e) Declaración indicando los técnicos o las unidades técnicas, estén o no integradas en la empresa, de los que ésta disponga para la ejecución de las obras.



No se prevé, como se hacía en la solvencia económica y financiera -artículo 16.2 LCAP- la posible acreditación por otros medios distintos.



b) En los contratos de suministro



Conforme al artículo 18 LCAP (41), en los contratos de suministro la solvencia técnica de los empresarios se acreditará por uno o varios de los medios siguientes (42):



a) Por relación de los principales suministros efectuados durante los tres últimos años, indicándose su importe, fechas y destino público o privado, a la que se incorporarán los correspondientes certificados sobre los mismos.

b) Descripción del equipo técnico, medidas empleadas por el suministrador para asegurar la calidad y los medios de estudio e investigación de la empresa.

c) Indicación de los técnicos o de las unidades técnicas, integradas o no en la empresa, participantes en el contrato, especialmente aquellos encargados del control de calidad.

d) Muestras, descripciones y fotografías de los productos a suministrar.

e) Certificaciones establecidas por los institutos o servicios oficiales u homologados encargados del control de calidad y que acrediten la conformidad de artículos bien identificados con referencia a ciertas especificaciones o normas.

f) Control efectuado por la Administración o en su nombre por un organismo oficial competente del Estado en el cual el empresario está establecido, siempre que medie acuerdo de dicho organismo, cuando los productos a suministrar sean complejos o a título excepcional deban responder a un fin particular; este control versará sobre las capacidades de producción y, si fuera necesario, de estudio e investigación del empresario, así como sobre las medidas empleadas por este último para controlar la calidad.

Tampoco se prevén aquí otros medios distintos de justificación.



c) En los restantes contratos



Con carácter general, el artículo 19 LCAP (43) hace referencia a la apreciación de la solvencia técnica o profesional en los demás contratos administrativos teniendo en cuenta sus conocimientos técnicos, eficacia, experiencia y fiabilidad, admitiendo como medios de acreditación, alguno de los siguientes (44):



a) Las titulaciones académicas y profesionales de los empresarios y del personal de dirección de la empresa y, en particular, del personal responsable de la ejecución del contrato.

b) Una relación de los principales servicios o trabajos realizados en los últimos tres años que incluya importe, fechas y beneficiarios públicos o privados de los mismos.

c) Una descripción del equipo técnico y unidades técnicas participantes en el contrato, estén o no integrados directamente en la empresa del contratista, especialmente de los responsables del control de calidad.

d) Una declaración que indique el promedio anual de personal y plantilla de personal directivo durante los últimos tres años.

e) Una declaración del material, instalaciones y equipo técnico de que disponga el empresario para la realización del contrato.

f) Una declaración de las medidas adoptadas por los empresarios para controlar la calidad, así como de los medios de estudio y de investigación de que dispongan.

g) Cuando se trate de servicios o trabajos complejos o cuando, excepcionalmente, deban responder a un fin especial, un control efectuado por el órgano de contratación o en nombre de éste por un organismo oficial u homologado competente del Estado en que esté establecido el empresario, con el acuerdo de dicho organismo sobre la capacidad técnica del empresario y, si fuese necesario, sobre los medios de estudio y de investigación de que disponga y sobre las medidas de control de la calidad.



Tampoco con respecto a estos medios de justificación de la solvencia se admiten otros alternativos.



E) Prohibiciones de contratar



a) Consideración general



La capacidad de obrar y la solvencia en los distintos campos indicados no confieren por sí solos a la persona en quien concurren la capacidad para contratar. Como recuerda Tomás Ramón FERNANDEZ (45), «es habitual en todos los ordenamientos añadir a las reglas civiles sobre capacidad jurídica y de obrar una serie de prohibiciones, incompatibilidades o incapacidades que reducen el número de personas que pueden contratar válidamente con la Administración en garantía del interés público». De ahí que sea necesario que además de los elementos de carácter positivo indicados, concurra uno de carácter negativo: que la persona no esté incursa en alguna prohibición de contratar establecida en la LCAP. Si lo está, debe quedar excluida de la posibilidad de contratar con la Administración, lo que, no obstante, es perfectamente compatible con los principios generales que inspiran la materia en cuanto aquélla resulte justificada.

En cuanto circunstancias restrictivas de la capacidad, y tal y como ha declarado el Tribunal Supremo (46), deben ser interpretadas en un sentido estricto, debiendo rechazarse cualquier interpretación extensiva que de las mismas pueda realizarse.



b) Prohibiciones



La LCAP, siguiendo la anterior normativa (47), aunque, según su Exposición de Motivos (número 1.5), pretendiendo una regulación más detallada, engloba como prohibiciones de contratar un conjunto de causas heterogéneas, que no obstante tienen como común denominador el que, en principio, todas son imputables al contratista y persiguen la salvaguarda del interés público a través de la transparencia y legalidad de las actuaciones contractuales. Aparte de ello, unas son consecuencia de comportamientos delictivos o del incumplimiento de obligaciones administrativas e, incluso, algunas no hacen sino mostrar la faz negativa del incumplimiento de requisitos exigidos para contratar, siendo, como señala PARADA (48), comúnmente aceptadas las que suponen «la exclusión de los que sean profesionalmente indeseables o las derivadas de fines ligados al interés del servicio y de la buena ejecución del contrato».

Dispone el artículo 20 LCAP que en ningún caso podrán contratar con la Administración las personas en quienes concurra alguna de las circunstancias siguientes:



a) Haber sido condenadas mediante sentencia firme o estar procesadas o acusadas en el procedimiento a que se refiere el Título III, del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (49) por delitos de falsedad o contra la propiedad o por delitos de cohecho, malversación de caudales públicos, tráfico de influencias, negociaciones prohibidas a los funcionarios, revelación de secretos o uso de información privilegiada o delitos contra la Hacienda Pública (50).

La prohibición de contratar alcanza a las personas jurídicas cuyos administradores o representantes se encuentren en las situaciones mencionadas por actuaciones realizadas en nombre o a beneficio de dichas personas jurídicas o en las que concurran las condiciones, cualidades o relaciones que requiera la correspondiente figura de delito para ser sujeto activo del mismo y a aquellas cuyo capital pertenezca mayoritariamente a personas que se encuentren en las mismas situaciones (51).

Es evidente que con esta circunstancia se pretende evitar que la Administración contrate con personas que han sido condenadas o están imputadas por la comisión de determinados delitos cuyo bien jurídico protegido está relacionado más o menos directamente con aspectos que también inciden en lo contractual y más en lo contractual administrativo.

Así como la prohibición es comprensible cuando se trata de condena por sentencia firme, y dejando de lado la cuestión de si los delitos relacionados son o no los idóneos para el fin perseguido, mayores dificultades puede presentar que el mero hecho del procesamiento o la acusación produzca el mismo efecto (52). Pudiera alegarse a este respecto la presunción de inocencia constitucionalmente consagrada, pero no debe olvidarse que no estamos en el campo penal sino en el administrativo, siendo totalmente ajustado a Derecho que el legislador haya querido anudar el hecho de la acusación o procesamiento otros efectos en campos distintos del penal con la loable finalidad de evitar que quien pueda ser condenado por un delito de los relacionados pueda contratar libremente con la Administración por el consiguiente riesgo de todo tipo -incluso pudiera dar lugar a la nulidad del contrato (artículo 63.b) LCAP)- y perjuicio para el interés público que de ello se seguiría. Por otra parte resulta significativo que en el caso de la Sentencia se exija su carácter firme, mientras que se establezca la prohibición respecto del procesamiento o la acusación, lo que, en sus estrictos términos, puede llevar a concluir que si la Sentencia no es firme por estar impugnada en apelación o casación, no imposibilita para contratar, pero si se está procesado o acusado sí concurre la prohibición.

En lo que se refiere al segundo párrafo de esta letra nótese que se trata de una extensión de la prohibición de contratar en cierta manera semejante a la extensión que de la responsabilidad criminal se hace en el artículo 15 bis del Código Penal. Lo que se trata es de sancionar con la prohibición de contratar a la persona jurídica que se ha valido de personas físicas (administradores o representantes) para la realización de los anteriores delitos.

b) Haber sido declaradas en quiebra, en concurso de acreedores, insolvente fallido en cualquier procedimiento o sujeto a intervención judicial; haber iniciado expediente de quita y espera o de suspensión de pagos o presentado solicitud judicial de quiebra o de concurso de acreedores, mientras, en su caso, no fueren rehabilitadas (53).

Mediante esta circunstancia parece pretenderse salvaguardar la solvencia económica y financiera de las empresas, en el sentido de que si el contratista tiene dificultades económicas judicialmente constatadas, se presume que también tendrá dificultades para cumplir los contratos que pueda suscribir.

No obstante, esta misma circunstancia puede causar el efecto contrario al que pretende, pues en ocasiones para hacer frente a las dificultades económicas es preciso celebrar nuevos contratos a fin de con su importe subvenir a aquéllas. Por otra parte, de todos es conocido que la morosidad de la Administración en el pago del precio de los contratos implica para muchas empresas dificultades económicas que pueden hacer que incurra en esta prohibición, con lo que se daría la paradoja de que se impediría contratar con la Administración por unas causas imputables única y exclusivamente a la misma. Lo que no parece ser la finalidad que ahora se persigue.

c) Haber dado lugar, por causa de la que hubiesen sido declarados culpables, a la resolución firme de cualquier contrato (54) celebrado con la Administración (55).

Se trata de una circunstancia-sanción más, en la que el plus sancionador se añade a la culpabilidad en la resolución de otros contratos administrativos anteriores. Así lo había entendido el Tribunal Supremo: esta prohibición tiene un carácter punitivo adicional, no necesariamente ligado al puro hecho del incumplimiento motivador de la resolución contractual, que habrá de adoptarse por consiguiente en función de una apreciación global de las circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes en cada caso concreto (56). Es más, el mismo Tribunal Supremo ha recordado que la culpabilidad motivadora de la incapacitación es distinta a la culpa contractual, de suyo motivadora de la resolución del contrato, e implica la necesidad de que la Administración pruebe, fuera ya del ámbito de la llamada presunción de legalidad del acto administrativo, los hechos determinantes de la inhabilitación, como medida no automáticamente aunada al acto resolutorio del contrato, sino en cuanto concluyentes de una manifiesta intencionalidad fraudulenta o contraria a la buena fe rectora del cumplimiento contractual por parte del contratista (57).

Teniendo en cuenta esto, la lógica de esta circunstancia es evidente, ya que no es aconsejable que la Administración pueda volver a contratar con quien ya lo hizo con un resultado negativo.

d) Haber sido condenadas por sentencia firme por delitos contra la seguridad e higiene en el trabajo D por delitos contra la libertad y la seguridad en el trabajo, o haber sido condenadas o sancionadas con carácter firme por delito o infracción grave en materia de disciplina de mercado, en materia profesional o en materia de integración laboral de minusválidos o muy grave en materia social de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 8/1988, de 7 de abril, sobre infracciones y sanciones en el orden social. En el caso de condena penal se aplicará lo previsto en el párrafo segundo de la letra a) citada (58).

Nos encontramos ante un supuesto similar al previsto en la letra a), ya comentada -incluso hay una referencia expresa a la misma en lo referido a las personas jurídicas cuyos administradores o representantes se encuentren en las situaciones expuestas-, sólo que aquí hay dos peculiaridades importantes. Por una parte, el ámbito de referencia es el social -seguridad, higiene y libertad en el trabajo, materia profesional o de integración de minusválidos e infracciones- y la disciplina de mercado. Por otra parte, se precisa sentencia firme para que concurra la prohibición, no bastando el procesamiento o la acusación.

e) Estar incursa la persona física o los administradores de la persona jurídica en alguno de los supuestos de la Ley 25/1983, de 26 de diciembre, sobre incompatibilidades de altos cargos, de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas o tratarse de cualquiera de los cargos electivos regulados en la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General, en los términos establecidos en la misma.

La prohibición alcanza igualmente a los cónyuges, personas vinculadas con análoga relación de convivencia afectiva y descendientes de las personas a que se refiere el párrafo anterior, siempre que, respecto de los últimos, dichas personas ostenten su representación legal (59) (60).

Como consecuencia del régimen de incompatibilidades se precisa esta prohibición, que no obstante ya se encontraba recogida en la legislación que se cita (61). Lo que se hace es dotar a este supuesto de mayor y concreta significación ampliando su aplicación a los cónyuges y descendientes, aunque en este último caso sólo cuando se ostente la representación legal. Es evidente que la utilización de persona interpuesta no queda salvada con esa sucinta referencia al cónyuge o descendientes y que la ley podía perfectamente haber hecho alguna mención al respecto.

Según el Tribunal Supremo esta ausencia de incompatibilidad debe mantenerse durante todo el tiempo de vigencia contractual, de tal suerte que la incompatibilidad sobrevenida después de la perfección del contrato da lugar a la extinción del mismo, junto con otras responsabilidades (62).

Por lo demás, recuérdese que la referencia a la Ley 25/1983, de 26 de diciembre, sobre incompatibilidades de altos cargos debe entenderse hecha ahora a la Ley 12/1995, de 11 de mayo, de Incompatibilidades de los Miembros del Gobierno de la Nación y de los Altos Cargos de la Administración General del Estado (63), que la ha sustituido.

f) No hallarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias o de Seguridad Social impuestas por las disposiciones vigentes, en los términos que reglamentariamente se determine (64).

Nuevamente nos encontramos ante una circunstancia-sanción, que impide contratar con la Administración al que incumpla con sus obligaciones tributarias o para con la Seguridad Social. El cumplimiento de estas obligaciones por el contratista cobra tal relevancia que, conforme a lo dispuesto en el artículo 80.2.e) LCAP, los documentos que lo acrediten deben acompañarse a las proposiciones que presenten.

Aparte de ello, es de suponer que la remisión reglamentaria que se hace lo que permite es concretar la importancia, bien cuantitativa bien cualitativa, del incumplimiento (65).

g) Haber incurrido en falsedad grave al facilitar a la Administración las declaraciones exigibles en cumplimiento de las disposiciones de esta Ley o de sus normas de desarrollo (66).

Otra sanción más, en este caso derivada de otro incumplimiento pero ya referido a la misma Ley o normas de desarrollo. No se comprende muy bien esta circunstancia ya que, de un lado, si hay falsedad grave en declaraciones presentadas a la Administración estamos ante un delito, siendo en tal caso de aplicación la letra a). De otro lado, cabe entender que la falsedad y su calificación de grave debe ser realizada por la misma Administración.

h) Haber incumplido las obligaciones impuestas al empresario por los acuerdos de suspensión de las clasificaciones concedidas o de la declaración de inhabilitación para contratar con cualquiera de las Administraciones Públicas (67).

Tampoco se explica muy bien esta circunstancia ya que, como veremos, el suspenso en la clasificación o el inhabilitado para contratar está ya, de por sí, impedido para contratar con la Administración, siendo por tanto, en principio, innecesaria la mención expresa que ahora se hace.

i) Si se trata de empresarios no españoles de Estados miembros de la Comunidad Europea (68), no hallarse inscritos, en su caso, en un Registro profesional o comercial en las condiciones previstas por la legislación del Estado donde están establecidos (69).

Como hemos visto ya con anterioridad, según el artículo 15.2 LCAP la capacidad de obrar de las personas jurídicas nacionales de Estados miembros de la Unión Europea (70) se acredita con la inscripción en un registro profesional o comercial, si el requisito es exigido en la legislación del Estado respectivo, por lo que si no se produce tal acreditación, ya sea por no estar inscrito, ya por no presentar el documento oportuno, la persona jurídica en cuestión carece de capacidad de obrar y, consiguientemente, está impedida para contratar sin que sea necesario, además, establecer una prohibición como la transcrita.

j) Haber sido sancionado como consecuencia del correspondiente expediente administrativo en los términos previstos en el artículo 82 de la Ley General Presupuestarla y en el artículo 80 de la Ley General Tributaría (71).

El artículo 82 de la Ley General Presupuestaria concreta las obligaciones de los perceptores de subvenciones públicas de justificar la aplicación de los fondos recibidos, por lo que sólo si entendemos que cuando no se produzca esta justificación es cuando puede entrar en juego la prohibición de contratar que se anuda a ello, encuentra sentido la referencia que se hace.

Aunque con relación al cumplimiento de las obligaciones tributarlas ya hemos visto como otra letra -f)- se ocupaba de las mismas, en la que ahora comentamos también se trata de aspectos tributarlos. Pero una no es reproducción de la otra puesto que la letra f) comprende las obligaciones tributarias en general, mientras que la letra j) se refiere a las sanciones tributarias impuestas como consecuencia de infracciones de tal tipo -y no de todas, como ahora diremos-, resultando que puede estarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarlas pero haber sido sancionado por una infracción de tal tipo. A esta diferenciación responde la referencia que ahora se hace al artículo 80 de la Ley General Tributarla. Este precepto establece las sanciones que pueden imponerse por las infracciones tributarias, entre ellas, en el número 3 se recoge la «prohibición, durante un plazo de hasta cinco años, para celebrar contratos con el Estado u otros entes públicos», debiendo entenderse hecha a éste la referencia del apartado j), y no a todos como en principio pudiera suponerse.

k) No hallarse debidamente clasificadas, en su caso, conforme a lo dispuesto en esta Ley o no acreditar la suficiente solvencia económica, financiera y técnica o profesional (72).

Al igual que en supuestos anteriores, resulta contradictorio que como requisito para contratar con la Administración se establezca la clasificación, en su caso, y la solvencia económica, financiera y técnica o profesional y los medios de acreditarla y luego se recogía el incumplimiento como prohibición de contratar. Máxime cuando el artículo 20 LCAP dispone que las adjudicaciones de contratos en favor de personas que carezcan de la capacidad de obrar o de solvencia son nulas de pleno derecho. Cierto es que en este precepto se hace referencia a la solvencia y que la prohibición se concreta respecto a la acreditación de la misma, pero no se olvide que si no se acredita no se puede entender solvente y, por tanto, no se puede contratar.

Pese a ello, esta disposición cobra sentido si tenemos en cuenta que, como analizaremos después (73), para la ausencia de clasificación no se establece expresamente la consecuencia de la nulidad de pleno derecho de la adjudicación, como sucedía en la normativa anterior (74), pero puede llegarse a la misma conclusión al constituir la falta de clasificación una prohibición de contratar y disponer el artículo 22 LCAP que las adjudicaciones realizadas en favor de personas comprendidas en alguno de los supuestos del artículo 20, cual es el caso, serán nulas de pleno derecho.



c) Procedimiento para su declaración (75)



Se distingue según la causa que concurra:



- Letras a), salvo en el caso de condena por sentencia firme -excepto si en ella se hace pronunciamiento sobre la prohibición de contratar y su duración-, b), e), f), i), ,j) y k): las prohibiciones de contratar se aprecian de forma automática por los órganos de contratación (artículo 21. 1, párrafos 1 y 2 LCAP).

- Restantes supuestos: la prohibición de contratar requiere su previa declaración mediante procedimiento administrativo (artículo 21.1, párrafo 3 LCAP).



En estos últimos casos, la competencia para declarar la prohibición de contratar corresponde según el artículo 21.3 LCAP:



-Al Ministro de Economía y Hacienda, a propuesta de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa (76) en los supuestos contemplados en las letras a), en el caso de condena por sentencia firme, y d).

- A la Administración contratante, en los casos de las letras c) y g).

- A la Administración que acordó la suspensión de la clasificación o declaró la prohibición infringida, en el caso de la letra h), sin perjuicio de que si aquélla es de ámbito autonómico o local, lo comunique a la Administración General del Estado para que, a la vista del daño causado a los intereses públicos, declare la prohibición con carácter general.



d) Efectos (77)



La prohibición para contratar impide que la persona a quien afecta pueda ser contratista adjudicatario de un contrato administrativo. Si, pese a ello, se produjera en su favor la adjudicación, ésta, según dispone el artículo 22 LCAP, es nula de pleno derecho (78).

No obstante, las prohibiciones de contratar no pueden ser indefinidas sino que deben producir sus efectos en el tiempo. A este respecto debe distinguirse:



- Letras a), salvo en el caso de condena por sentencia firme, b), e),.f), i), j) y k): las prohibiciones de contratar subsisten mientras concurran las circunstancias que en cada caso las origina [letra a)] o determinan [letras b), e),.f), i),j) y k)] (artículo 21.1 LCAP).

- Restantes supuestos: el alcance y duración se determinan en la resolución administrativa que declare la prohibición, en la forma que reglamentariamente se determine atendiendo, en su caso, a la existencia de dolo o manifiesta mala fe en el empresario y a la entidad del daño causado a los intereses públicos y no excederá de cinco años, con carácter general, o de ocho para prohibiciones que tengan por causa la existencia de condena mediante sentencia firme (79). En todo caso se estará a los pronunciamientos que sobre dichos extremos, en particular sobre la duración de la prohibición de contratar, contenga la sentencia o resolución firme (artículo 21.2 LCAP).



e) Coordinación administrativa



Dada la pluralidad de Administraciones Públicas que celebran contratos y aun dentro de éstas, de órganos con capacidad para contratar, y, consiguientemente, para declarar las prohibiciones, se hace necesario establecer un mecanismo de coordinación administrativa.

A este fin responde el número 4 del artículo 21 LCAP (80), estableciendo a estos efectos la obligación de las autoridades y órganos competentes de notificar a la Junta Consultiva de Contratación Administrativa y a los órganos competentes de las Comunidades Autónomas todas las sanciones y resoluciones firmes recaídas en los procedimientos correspondientes, a fin de que se puedan instruir los procedimientos de declaración de la prohibición o de suspensión de las clasificaciones o adoptarse la resolución que proceda. Del mismo modo, se confiere a la citada Junta Consultiva la facultad de recabar cuantos datos y antecedentes sean precisos a dichos efectos.



f) Prueba



La prueba de no estar incurso en prohibición de contratar varía, dada la pluralidad de causas que se establecen, así en el artículo 21.5 LCAP (81) se admiten los siguientes medios de acreditación: testimonio judicial o certificación administrativa principalmente, en su defecto, cuando dicho documento no pueda ser expedido por la autoridad competente, declaración responsable otorgada ante una autoridad administrativa, notario público u organismo profesional cualificado.

En el mismo precepto citado, y como novedad frente a la normativa anterior, se dispone que cuando se trate de empresas de Estados miembros de la Unión Europea (82) y esta posibilidad esté prevista en la legislación del Estado respectivo, podrá también sustituirse por declaración responsable, otorgada ante una autoridad judicial.

Téngase en cuenta que, al igual que sucedía con la capacidad de obrar y con la solvencia, a tenor de lo dispuesto en el artículo 80.2 LCAP, junto con las proposiciones debe acompañarse «una declaración responsable de no estar incursa en prohibición de contratar».



F) Supuestos especiales



a) Empresas extranjeras no comunitarias



Las empresas extranjeras nacionales de un Estado que no sea miembro de la Unión Europea (83) también pueden celebrar contratos con las Administraciones Públicas españolas, pero en tales casos, además de los requisitos generales exigidos a todo contratista, en el artículo 23 LCAP se establece alguna peculiaridad o, como se decía en la normativa anterior (84), el cumplimiento de otros requisitos.

En primer lugar, la capacidad para contratar y obligarse se entiende referida a la legislación de su Estado, en el sentido de que la capacidad de obrar viene dada por su normativa específica, no por la española (85). Lo que, como advertíamos antes, se acredita mediante certificación expedida por la Embajada de España ante el Estado correspondientes [artículo 15.2 LCAP (86)].

En segundo lugar, que, aparte capacidad de obrar y solvencia, deben justificar mediante informe de la respectiva representación diplomática española que en el Estado de procedencia se admite la participación de empresas españolas en la contratación con la Administración, en forma sustancialmente análoga (87). Lo que no supone sino la recepción del principio de reciprocidad, tradicionalmente aplicado en las relaciones internacionales. De este informe, y en relación con empresas de los Estados signatarios del Acuerdo sobre Contratación Pública de la Organización Mundial del Comercio, puede prescindirse en los contratos de obras, de suministros, de consultoría y asistencia, de servicios y de trabajos específicos y concretos no habituales de cuantía igual o superior a la señalada en los artículos 135.1 (88), 178.2 (89) y 204.2 (90).

Finalmente, tratándose de contratistas de obras, es necesario, además, que la empresa tenga abierta sucursal en España, con designación de apoderados o representantes para sus operaciones y que estén inscritas en el Registro Mercantil (91).



b) Uniones de empresarios



El artículo 24 LCAP, después de admitir en su número 1 la posibilidad de contratación con uniones temporales de empresarios (92), que no su personalidad jurídica (93), recoge en su número 2 una regla especial sobre clasificación cuando en la unión concurran empresarios nacionales, extranjeros no comunitarios o extranjeros comunitarios (94), puesto que si aquélla es exigible, los dos primeros deberán acreditar su clasificación y los últimos, en defecto de ésta, su solvencia económica, financiera y técnica o profesional (95).



c) Grupos de sociedades



En el supuesto de personas jurídicas dominantes de un grupo de sociedades, el artículo 15, párrafo segundo, LCAP, permite tener en cuenta a las sociedades pertenecientes al grupo a efectos de acreditación de la solvencia económica, financiera y técnica o profesional, o de la correspondiente clasificación, en su caso, de la persona jurídica dominante siempre y cuando ésta acredite que tiene efectivamente a su disposición los medios de dichas sociedades necesarios para la ejecución de los contratos.



d) Contratos de consultoría y asistencia, servicios y trabajos específicos y concretos no habituales de la Administración



En cuanto que estamos ante un grupo de contratos con una finalidad u objetivo peculiar, se exige un plus de aptitud. Así, conforme al artículo 198 LCAP, en ellos, además de las condiciones generales de la Ley, las empresas adjudicatarias deberán ser personas físicas o jurídicas cuya finalidad o actividades tengan relación directa con el objeto del contrato, según resulte de sus respectivos estatutos o reglas fundacionales y se acredite debidamente, y disponer de una organización con elementos personales y materiales suficientes para la debida ejecución del contrato (artículo 198, número 1, LCAP). Se consagra así un criterio de experiencia específica que, según el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (96), es un criterio legítimo de capacidad técnica para verificar la aptitud de los contratistas.

En tal sentido: a) los contratos; de trabajos específicos y concretos no habituales sólo podrán celebrarse con personas que reúnan los requisitos de solvencia académica, profesional, técnica o científica que, en cada caso, sean necesarios para el desarrollo del trabajo (artículo 198, número 2, LCAP); y b) los contratos de consultoría y asistencia que tengan por objeto la vigilancia, supervisión, control y dirección de la ejecución de obras e instalaciones, salvo que los pliegos dispongan expresa y justificadamente lo contrario, no podrán adjudicarse a las mismas empresas adjudicatarias de los correspondientes contratos de obras ni a las empresas a éstas vinculadas en el sentido previsto en el artículo 134 LCAP (artículo 198, número 3, LCAP).



e) Contratos en el extranjero



Para determinar las condiciones de capacidad y solvencia de las empresas españolas y de las pertenecientes al resto de Estados miembros de la Comunidad Europea (97), habrá que estar, según establece el artículo 117.1.b) LCAP, a lo dispuesto en dicha Ley, sin perjuicio de los requisitos de capacidad que puedan exigir las leyes del Estado en que se celebre el contrato.



G) Efectos de la falta de capacidad



Si la persona natural o jurídica en cuestión no posee la capacidad de obrar o la solvencia exigida o se halla afectada por una prohibición de contratar, en principio no puede celebrar contrato alguno con las Administraciones Públicas.

No obstante, puede darse el caso que, pese a los mecanismos preventivos establecidos y a los que nos hemos referido, se produzca alguna adjudicación en favor de personas que no reúnen en ese momento los indicados requisitos de capacidad. En tales casos el artículo 22 LCAP (98) es suficientemente expresivo: esa adjudicación será nula de pleno derecho. Siendo esta nulidad de carácter imperativo (99). A mayor abundamiento el artículo 63, que recoge las causas de nulidad de Derecho administrativo, referidas al momento de su adjudicación, menciona en su apartado b) las siguientes: «la falta de capacidad de obrar o de la solvencia económica, financiera, técnica o profesional, debidamente acreditada, o el estar incurso el adjudicatario en alguna de las prohibiciones o incompatibilidad señaladas en el artículo 20 de esta Ley».

Ahora bien, como esa nulidad trae consigo la cesación de toda actividad contractual, lo que pudiera también implicar nuevos perjuicios para el interés público, el mismo artículo, siguiendo la normativa anterior, faculta -contradictoriamente según PARADA (100)- al órgano de contratación para acordar que el empresario continúe la ejecución del contrato, bajo las mismas cláusulas, por el tiempo indispensable para evitar esos perjuicios. Facultad ésta que debe ejercerse teniendo en cuenta su finalidad y la nulidad de pleno derecho de la adjudicación. Esto es, debe actuarse adoptando las medidas mínimas necesarias para la salvaguarda del interés público sin que sea factible ir más allá. Es más, entendemos que el precepto debe interpretarse en el sentido de que el órgano de contratación no sólo puede establecer un «tiempo» indispensable, sino, incluso, únicamente las actuaciones concretas que va a poder realizar el adjudicatario ilegal.

Sin perjuicio, aunque el precepto no lo diga expresamente, de la facultad de la Administración de dirigirse contra el empresario para resarcirse de los daños y perjuicios causados y demás consecuencias procedentes en Derecho.

Todo ello en el caso de que la incapacidad ya exista al formalizar el contrato, porque de lo contrario, si surge con posterioridad, otra debe ser la solución. Como apunta el Tribunal Supremo, una vez perfeccionada la figura contractual pactada, es claro que ésta ha nacido a la vida jurídica con plenos efectos para la exigibilidad de los derechos y obligaciones consensuadas, de forma que la posterior concurrencia de una causa de incapacidad generadora (le la nulidad del contrato tiene que ser hecha valer como causa de resolución o rescisión del mismo (101). Es decir, no se produciría la nulidad sino la extinción del contrato. En este mismo sentido se pronuncia la LCAP al recoger en su artículo 112 como causas de resolución: a) «la muerte o incapacidad sobrevenida del contratista individual o la extinción de la personalidad Jurídica de la sociedad contratista»; b) «la declaración de quiebra, de suspensión de pagos, de concurso de acreedores o de insolvente fallido en cualquier procedimiento o el acuerdo de quita y espera»; y, con carácter más general, g) «el incumplimiento de las restantes obligaciones contractuales esenciales» y h) «aquellas que se establezcan expresamente en el contrato».

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