Por: Ery Iván Castro Miranda*
La Constitución Política del Estado (CPE), refiere que: “Las mujeres no podrán ser discriminadas o despedidas por su estado civil, situación de embarazo, edad, rasgos físicos o número de hijas o hijos. Se garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo, y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad” (art. 48 par. VI.)
La Constitución garantiza la inamovilidad laboral de los progenitores hasta que el hijo cumpla un año de edad, sin embargo de manera antelada a la vigencia de la Constitución, en fecha 2 de mayo de 1988 se promulgó la Ley 975, por el cual establece que: “Toda mujer en periodo de gestación hasta un año de nacimiento del hijo, gozara de inamovilidad en su puesto de trabajo en instituciones públicas o privadas”, es decir, la inamovilidad abarca tanto a las empleadas del sector privado sujetas al ámbito de la Ley General del Trabajo, como a las funcionarias o servidoras públicas, sujetas al ámbito de aplicación de la Ley Nº 2027 de 27 de octubre de 1999 (Estatuto del Funcionario Público), sin exclusión, sean con contratos permanentes o eventuales, toda vez que el sentido de la norma constituye la protección de la maternidad por parte del Estado.
Consiguientemente en fecha 19 de febrero de 2009, se promulga el Decreto Supremo Nº 0012, que reglamenta las condiciones de inamovilidad laboral de la madre y padre progenitores, que trabajan en el sector público y el privado, la vigencia de dicho beneficio se encuentra regulado en el art. 5 que tiene como base las siguientes condicionantes para acceder a dicho beneficio: “I. No gozarán del beneficio de inamovilidad laboral la madre y/o padre progenitores que incurran en causales de conclusión de la relación laboral atribuible a su persona, previo cumplimiento por parte del empleador público o privado de los procedimientos que fijan las normas para extinguir la relación laboral. II. La inamovilidad laboral no se aplicará en contratos de trabajo que por su naturaleza sean temporales, eventuales o en contratos de obra; salvo las relaciones laborales en las que bajo estas u otras modalidades se intente eludir el alcance de esta norma. En este último caso corresponde el beneficio. III. La inamovilidad laboral del padre y/o madre progenitores se mantendrá siempre y cuando cumplan con sus obligaciones legales y de asistencia para con el hijo o hija”.
En ese contexto, si bien la Constitución y las Leyes garantizan la inamovilidad laboral de los progenitores, la misma debe estar sujeto a condicionantes para acceder a dicho beneficio, sin embargo, el problema se presenta cuando se trata de garantizar la inamovilidad laboral de los servidores públicos de libre nombramiento, toda vez que se encuentran bajo el ámbito de aplicación del Estatuto del Funcionario Público, consecuentemente dicha excepción ha sido desarrollada por la Jurisprudencia Constitucional a través de varias Sentencias Constitucionales Plurinacionales (SCP), existiendo además líneas jurisprudenciales que aparentemente son contradictorias entre sí, que corresponde ser analizadas en el presente trabajo.
La SCP1115/2013-L de 30 de agosto, hace referencia al marco normativo y jurisprudencial que regula la situación de los funcionarios de libre nombramiento (Estatuto del Funcionario Público), en consecuencia señala que existen clases de servidores públicos, entre los cuales se clasifican los funcionarios de libre nombramiento, que son aquellas personas que realizan funciones administrativas de confianza y asesoramiento técnico especializado para los funcionarios electos o designados, asimismo hace referencia a la SC 0051/2002-R de 18 de enero, a tiempo de referirse a la situación de dichos funcionarios, en el sentido de que los mismos no gozan del derecho a la estabilidad laboral correspondiendo tal prerrogativa sólo a los funcionarios de carrera; similar entendimiento recoge la SC 1068/2011-R de 11 de julio.
Asimismo,la referida Sentencia Constitucional denegó la tutela por inamovilidad laboral, señalando que a los servidores públicos que ocupan cargos jerárquicos de dirección, en virtud a un libre nombramiento,la inamovilidad laboral en razón del embarazo no puede ser aplicado en todos los casos, toda vez que no todas las funciones públicas son iguales y algunas contienen ciertas características concretas, por tal situación en los casos en los que se aplique la garantía de una estabilidad laboral, podrían ser desvirtuadas las atendidas funciones públicas y a modo de ejemplo se puede afirmar que no resultaría razonable que un Alcalde, un Ministro de Estado pretendan justificar su permanencia, en mérito a la garantía de inamovilidad,pretendiéndose una extensión de mandato.
La SCP 0579/2015-S3 de 10 de junio, realiza una precisión respecto a los funcionarios públicos de carrera y los provisorios, en tal circunstancia reconoce que el derecho a la inamovilidad laboral es universal, toda vez que protege a trabajadores bajo el ámbito de aplicación de la Ley General del Trabajo y a los funcionarios públicos, asimismo dicha sentencia refiere que el derecho no es absoluto en el ámbito administrativo, es decir, no es transversal a todos los servidores públicos, pues puede verse limitado cuando se trate de servidores públicos de libre nombramiento, toda vez que estos son reclutados sin procesos previos de selección de personal, sino de manera directa, por invitación personal del máximo ejecutivo de la entidad pública, para ocupar funciones de confianza o asesoramiento técnico, que precisamente por las características de confianza y especialidad no están bajo la protección absoluta de la inamovilidad laboral, ya sea ésta producto de embarazo o de discapacidad.
La referida sentencia denegó la tutela,señalando que la carencia de inamovilidad laboral en servidores públicos de libre nombramiento, tiene por finalidad garantizar la eficacia y eficiencia del servicio público, ya que las labores que desempeñan este tipo de funcionarios son de iniciativa, decisión y mando, por ello su duración en el cargo es temporal, y su retiro discrecional; aceptar lo contrario significaría afectar la gestión pública, pues se obligaría a una autoridad ejecutiva conservar en un puesto de libre nombramiento, personal que no cuenta con confianza, condiciones técnicas requeridas por la máxima autoridad ejecutiva.
La SCP 0528/2016-S2 de 23 de mayo, denegó la tutela por inamovilidad, toda vez estableció en su ratio decidendi, que si bien de acuerdo a la norma suprema y en la jurisprudencia constitucional se reconoce el derecho a la inamovilidad laboral de los servidores públicos, respecto a los padres progenitores,el art. 233 de la CPE, limita tal derecho a los servidores públicos de libre nombramiento que ocupan cargos jerárquicos y desempeñan labores de confianza y asesoramiento para los servidores electos o designados, similar entendimiento se siguió en la SCP 0526/2016-S3 de 9 de mayo.
La SCP 0776/2016-S3 de 4 de julio,estableció que las funciones que desempeñan los funcionarios de libre nombramiento en una entidad, son temporales y provisionales, por consecuencia pertenecen al ámbito de los funcionarios provisorios por cuanto su ingreso a una entidad pública, no es resultado de los procesos de evaluación y selección de personal, sino que obedece a una invitación personal del máximo ejecutivo, para ocupar determinadas funciones de confianza o asesoramiento en la institución,en consecuencia por la característica de confianza y especialidad, no están bajo la protección absoluta de la inamovilidad laboral, similar entendimiento se estableció en la SCP 1476/2016-S3 de 12 de diciembre.
De la jurisprudencia constitucional referida claramente se puede evidenciar que el Tribunal Constitucional Plurinacional, denegó las tutelas respecto a la inamovilidad laboral de los servidores públicos de libre nombramiento (progenitores), toda vez que estableció la existencia de excepciones que se presentan en función al tipo de funcionario público (libre nombramiento), sin embargo, el Tribunal Constitucional estableció jurisprudencia paralela, por el cual se otorgó tutela respecto a la inamovilidad laboral de servidores públicos de libre nombramiento.
La SCP 1417/2012 de 20 de septiembre, en su ratio decidendi,refiere que si bien el art. 233 de la CPE clasifica a los servidores públicos en aquellos que forman parte de la carrera administrativa y aquellos que no, en especial a los servidores públicos de libre nombramiento, señala que es preciso indicar que las normas relativas a la inamovilidad laboral no deben interpretarse de manera literal, así como tampoco de manera aislada del resto de las normas constitucionales, sino más bien debe ser entendida en base a una interpretación teológica y sistemática, que si bien se hace una distinción de los tipos de servidores públicos en la CPE, pero no debe entenderse como una negación absoluta de derechos de los funcionarios que no forman parte de la carrera administrativa, puesto que la negación establecida debe tener su excepción en el caso en el que se ingrese a analizar situaciones de grupos vulnerables y que merezcan protección especial por parte del Estado, tal como sucede con el caso de mujeres embarazadas, en consecuencia, la referida sentencia señala que a tiempo de aplicar lo dispuesto por el art. 233 de la CPE (servidores públicos de libre nombramiento), se debe realizar previamente una interpretación sistemática de las normas contenidas en la Constitución,toda vez que si se omitiera la misma, se correría grave riesgo de vulnerar derechos fundamentales de las personas.
En relación a los servidores públicos de libre nombramiento,la referida sentencia,considera que en el sentido amplio y tomando en cuenta que la evolución política del Estado de Bolivia es amplia, garantista y progresista que tiende a la protección eficaz y eficiente de los derechos de las personas, así como de las garantías establecidas para el efecto, corresponde indicar que los servidores públicos de libre nombramiento no llegan a ser considerados funcionarios de carrera y por tanto carecerían de estabilidad laboral, sin embargo ello no debe entenderse en un marco del razonabilidad absoluta negativa, sino más bien diferenciada de acuerdo al grupo de personas de quien se hable y las condiciones especiales que las distingue, motivo por el cual en el caso de las mujeres embarazadas que son servidoras públicas de libre nombramiento, que si bien, la regla llega a ser que en dichos cargos los mencionados servidores públicos no gozan de estabilidad laboral, por no ser parte de la carrera administrativa, sin embargo existiría una excepción en ocasión de que se trate de grupos de servidores públicos en estado de vulnerabilidad, las cuales merecen una mayor protección por parte del Estado tal como sucede con las mujeres embarazadas, padres progenitores, personas con capacidades diferentes y adultos mayores.
En ese contexto, la citada sentencia constitucional señala que, a los servidores públicos en estado de vulnerabilidad deberá aplicarse la excepción que se deduce de lo dispuesto por el art. 48 par. VI de la CPE, en el sentido de que las mujeres no podrán ser discriminadas o despedidas por su estado civil, situación embarazo, edad, rasgos físicos o número de hijas, puesto que dicha norma constitucional reconoce a todas las personas el derecho de permanecer en el cargo que desempeña hasta que el hijo o hija cumpla un año de edad, toda vez que el Estado tiene la obligación de proteger a los trabajadores propendiendo en todo caso, a que los mismos tengan una continuidad y estabilidad laboral, más aún si se trata de casos en los que una servidora pública se encuentra en estado de embarazo, un progenitor tenga su esposo conveniente en un mismo estado, puesto que lo que se pretende precautelar en todos los casos, no es el trabajo simple y llano del trabajador, sino los derechos del nasciturus (interpretación finalista), que se encuentra en el vientre materno o de hijo o hija recién nacido, entre los que se encuentra el derecho primordial a la vida, así como también el derecho a la salud, teniendo en cuenta que el trabajo es el medio por el cual se procura de los medios de subsistencia para uno mismo y su familia, entendiendo a esta última no sólo a las personas ya nacidas sino también a las que están por nacer, puesto que si bien se encuentran aún en el vientre materno, ya llegan a ser miembros integrantes de la familia, la cual de igual manera, debe ser protegida por parte del Estado.
Consecuentemente la referida sentencia, menciona que en aplicación al principio constitucional pro homine, por el cual debe entenderse la norma, en el sentido más amplio y no así en el sentido restringido, se establece que los servidores públicos de libre nombramiento que sean progenitores, merecen la protección del Estado, a través de todas sus instancias y órganos, reconociéndoles el derecho establecido en el art. 48 par. IV de la CPE, sin embargo, dicha sentencia constitucional señala que dadas las características especiales en las que se encuentran los servidores públicos que no se encuentran en la carrera administrativa, deberá otorgarse la protección, permitiendo se mantengan desempeñando funciones en la misma institución en la que fueron agradecidas sus labores, hasta que su hijo o hija cumpla un año de edad; empero, tomando en cuenta que al no gozar ya de la confianza de la autoridad que los eligió, deberán permanecer de manera excepcional en otro cargo similar o idéntico, con similar o idéntico sueldo y con reconocimiento pleno de sus derechos a la seguridad social, para que de esta manera cuenten con la certidumbre de que no se les retirará del cargo, por razón del embarazo y que se protegerá el derecho a la vida y salud de su hijo; ello en razón, a que al estar aquellos cargos a decisión y disposición de los servidores electos o designados y se hubiese perdido la confianza prestada en dicho personal, no podrá obligarse a dicha autoridad, a permanecer con aquel personal con el que ya no goza de aquella confianza.
En este tipo de casos, debe entenderse a la inamovilidad por razón de embarazo, no en el sentido literal de la palabra, cual sería no mover al servidor público del cargo que ocupa, sino más bien, como una forma de estabilidad laboral en la que sí se los podrá mover -excepcionalmente y por única vez- a otro cargo similar o idéntico dentro la misma institución, con la finalidad de precautelar el bienestar del nasciturus, del hijo o hija recién nacida, resguardando su vida y salud hasta que cumpla su primer año de vida puesto que la estabilidad propiamente dicha (al ser el género), no sólo abarca a este tipo de situaciones de inamovilidad (que es la especie), sino al hecho de permanecer en el cargo de acuerdo a normas establecidas y por un tiempo determinado, como sucede en el caso de las servidoras públicas de libre nombramiento embarazadas o que tienen un hijo o hija recién nacido. Dicho criterio debe aplicarse de igual manera, a los servidores públicos de libre nombramiento progenitores, ya que ellos gozan de igual manera de protección del Estado, en su fuente de trabajo, en consecuencia el TCP concedió la tutela al accionante, disponiendo además el pago de los sueldos devengados a favor del accionante, toda vez que debieron ser percibidos desde la fecha en la que se venció sus servicios, sin embargo la referida sentencia, aclara que si se hubiese adquirido nuevo trabajo en dicho lapso, el pago devengado sólo debe ser efectiva a la fecha en la que obtuvo el referido trabajo, así como el cumplimiento de las asignaciones familiares a favor del menor nacido.
Similar entendimiento se produjo en la SCP 1424/2015-S2 de 23 de diciembre, toda vez que estableció que la inamovilidad laboral por estado de gravidez es una garantía que se hace extensible a servidoras y, servidores públicos de libre nombramiento, en virtud a que el Estado Plurinacional de Bolivia tiene como finalidad la de promover, proteger y respetar los derechos establecidos en la CPE, de conformidad a lo establecido por el art. 13, garantizando su eficaz y cumplimiento por parte de los particulares y autoridades, en todas las esferas del sector público y privado. Además, la referida sentencia se fundamenta en el art. 109 de la CPE, toda vez que todos los derechos reconocidos por la Constitución son directamente aplicables y gozan iguales garantías para su protección, situación por la cual la señalada sentencia analizó el caso de la inamovilidad conforme a dicha norma constitucional, en consecuencia se concedió la tutela a la accionante, disponiendo que la autoridad demandada reincorpore en un cargo con similares características, asimismo se ordenó el pago de los sueldos devengados desde el momento en el cual se emitió el memorándum de agradecimiento de servicios, dicho entendimiento jurisprudencial se consolido en la SCP 0432/2016 – S2 de 5 de mayo, sin embargo esta última sentencia constitucional, tuvo un voto disidente por parte del Magistrado Juan Oswaldo Valencia Alvarado, quien señalo que se debió negar la tutela, toda vez que existe jurisprudencia constitucional que indica que el derecho a la inamovilidad laboral de los progenitores no alcanza funcionarios electos ni a quienes ejercen cargos jerárquicos de libre nombramiento
De la jurisprudencia constitucional citada, se puede evidenciar que aparentemente se muestran jurisprudencias contradictorias, toda vez que no son sentencias uniformes, al respecto el Dr. Boris Arias Lopez, justifica dicha aparente contradicción indicando que: “…en parte puede explicarse por la ingente cantidad de resoluciones emitidas, la falta de sistematización de jurisprudencia, la existencia de tres salas para conocer acciones de tutela que no cuentan con mecanismos de coordinación, el uso excesivo de reglas y sub-reglas, a extensión de las sentencias y el abuso de obiter dicta, descuidando dejar en claro los hechos que se resuelven además del uso de términos indeterminados y la utilización de argumentos contradictorios”, por consiguiente en un posterior trabajo, señalare las formas y técnicas para interpretar estas aparentes contradicciones existentes en el TCP.
* Abogado - Investigador, Docente de pre y postgrado Universitario, Blog Jurídico: (http://metamorfosisjuridica.blogspot.com/)
